I. L’extension progressive du pouvoir judiciaire de suspension de la clause résolutoire
A. Le pouvoir traditionnel d’octroi de délais de paiement suspensifs
Le droit des baux commerciaux a toujours ménagé au juge la faculté de tempérer les effets de la clause résolutoire lorsque le preneur se trouve dans l’impossibilité temporaire de faire face à ses obligations pécuniaires. L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, disposait que les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résolution, lorsque la résolution n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Ce texte, héritier de l’ancien article 25 du décret du 30 septembre 1953, constituait déjà une dérogation notable au droit commun du bail, lequel ne connaît pas de mécanisme comparable de suspension automatique des effets de la résolution par l’octroi de délais de paiement.
Par un arrêt du 6 février 2025, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a considérablement élargi la portée de ce pouvoir modérateur en jugeant que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 février 2025, n° 23-18.360, publié au Bulletin). En l’espèce, un commandement de reprendre l’exploitation du fonds avait été délivré à un locataire exploitant un restaurant, visant la clause résolutoire pour manquement à l’obligation d’exploitation personnelle et continue. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé d’examiner la demande de suspension des effets de la clause résolutoire, au motif que l’article L. 145-41 ne s’appliquait qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers et charges. La Cour de cassation censure cette motivation en affirmant que le texte ne distingue pas selon la nature du manquement reproché et que le juge peut suspendre la clause, que l’inexécution soit pécuniaire ou qu’elle consiste en un manquement à une obligation de faire, telle que l’obligation d’exploiter le fonds.
Cette décision s’inscrit dans une évolution jurisprudentielle plus large qui tend à renforcer la protection du preneur face à la mise en œuvre des clauses résolutoires, lesquelles constituent un mécanisme particulièrement rigoureux dans l’économie du bail commercial. Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà étendu la possibilité de solliciter des délais de paiement avec suspension des effets de la clause résolutoire au liquidateur judiciaire du preneur, reconnaissant ainsi l’intérêt de la procédure collective à bénéficier de ce mécanisme protecteur (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-21.957). En conséquence, le périmètre d’application du pouvoir judiciaire de suspension s’est trouvé progressivement étendu, tant ratione materiae que ratione personae, ce qui témoigne de la volonté de la Haute juridiction de ne pas laisser la clause résolutoire fonctionner de manière automatique et irréversible.
L’article 1343-5 du code civil, auquel renvoie expressément l’article L. 145-41, permet au juge de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues dans la limite de deux années, en considération de la situation du débiteur et des besoins du créancier. Ce pouvoir général de direction du procès trouve dans le contentieux des baux commerciaux une application spécifique, dès lors que la suspension des effets de la clause résolutoire ne se confond pas avec le simple octroi de délais de paiement. La décision du juge, en suspendant la réalisation de la clause, prive en effet d’effet le commandement antérieurement délivré et replace les parties dans la situation contractuelle antérieure, sous la condition résolutoire du respect par le preneur de l’échéancier fixé par la juridiction. Ce dispositif constitue ainsi une modalité originale de régulation judiciaire du contrat de bail commercial, qui ne connaît pas d’équivalent exact dans les autres branches du droit des contrats.
Or, cette construction prétorienne n’est pas demeurée figée. La Cour de cassation a également jugé, dans un arrêt du 26 octobre 2023, que le juge qui accorde des délais de paiement avec suspension des effets de la clause résolutoire doit expressément prévoir que, à défaut de respect de l’échéancier, la clause retrouvera son plein effet, et que le bailleur pourra alors poursuivre l’expulsion du preneur (Cass. 3e civ., 26 octobre 2023, n° 22-16.216, publié au Bulletin). Cette exigence de précision dans le dispositif de la décision témoigne de la nécessité de concilier la protection du preneur avec l’effectivité des droits du bailleur, lequel doit pouvoir obtenir l’exécution de la clause résolutoire sans avoir à introduire une nouvelle instance si le preneur ne respecte pas les conditions mises à sa charge.
B. La sanction des clauses résolutoires irrégulières par le mécanisme du réputé non écrit
Au-delà de la suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire, le régime des baux commerciaux a progressivement intégré un mécanisme d’annihilation pure et simple des clauses qui contreviendraient aux dispositions impératives du statut. L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel et modifiée par la loi n° 2026-403, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41 et L. 145-47 à L. 145-54. Le passage du régime de la nullité à celui du réputé non écrit constitue une modification substantielle du droit positif, dès lors que l’action en constatation du caractère non écrit d’une clause est, par nature, imprescriptible.
La troisième chambre civile a tiré toutes les conséquences de cette évolution législative par un arrêt du 6 novembre 2025, aux termes duquel elle juge que la loi nouvelle, qui substitue au régime de la nullité celui du réputé non écrit, est applicable aux baux en cours, dès lors que les effets du commandement délivré au visa de la clause litigieuse ne sont pas définitivement réalisés (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.334, publié au Bulletin). En l’espèce, une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyait un délai de quinze jours après commandement demeuré infructueux, là où l’article L. 145-41, alinéa 1er, impose un délai d’un mois. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui avait refusé d’appliquer la sanction du réputé non écrit au motif que le commandement avait été délivré avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La Haute juridiction affirme au contraire que les effets du commandement n’étant pas définitivement réalisés lorsque l’instance est en cours, la validité de la clause doit être appréciée au regard de la loi nouvelle.
A cet égard, cette solution s’inscrit dans un mouvement plus large de neutralisation des clauses abusives par le juge. La même sanction du réputé non écrit a été appliquée aux clauses d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse, qui créent une distorsion prohibée au sens de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier. Par un arrêt du 12 janvier 2022, la Cour de cassation a en effet jugé que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier, sauf à caractériser une indivisibilité entre la stipulation illicite et les autres dispositions de la clause (Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin). Cette exigence d’indivisibilité a été rappelée avec force par l’arrêt du 18 décembre 2025, qui censure une cour d’appel ayant prononcé la nullité de la clause d’indexation en son entier par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218).
II. Le nouveau régime issu de la loi du 26 mai 2026 et l’articulation avec l’exception d’inexécution
A. Le verrou de solvabilité instauré par l’article 63 de la loi de simplification de la vie économique
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a substantiellement modifié l’équilibre du dispositif de suspension de la clause résolutoire. Le nouvel alinéa 5 de l’article L. 145-41 dispose désormais que « l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ». Cette disposition, applicable aux demandes de suspension introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi, crée une condition supplémentaire qui ne figurait pas dans la rédaction antérieure du texte.
Ce que la pratique désigne désormais comme le « verrou de solvabilité » impose au preneur de démontrer non seulement sa bonne foi, mais également une capacité financière objective lui permettant d’apurer sa dette locative tout en reprenant le paiement intégral du loyer courant. Cette exigence nouvelle rompt avec la logique antérieure, dans laquelle le juge pouvait accorder des délais de paiement en considération de la seule situation du débiteur, conformément à l’article 1343-5 du code civil auquel renvoyait l’article L. 145-41. Désormais, le preneur doit apporter la preuve positive de sa capacité à exécuter les obligations mises à sa charge, et non plus seulement invoquer des difficultés passagères pour obtenir un répit.
Par ailleurs, cette réforme législative s’articule avec l’évolution jurisprudentielle déjà rappelée relative à l’extension de la suspension à tous les manquements. Si l’arrêt du 6 février 2025 (n° 23-18.360) a permis au juge de suspendre la clause résolutoire quel que soit le manquement reproché, la loi du 26 mai 2026 vient en restreindre corrélativement l’accès pour les manquements de nature pécuniaire, en subordonnant la suspension à des conditions financières strictes. Il en résulte un double mouvement, à la fois extensif quant au domaine de la suspension et restrictif quant à ses conditions pour les impayés de loyers.
L’article R. 145-23 du code de commerce rappelle que les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure sur mémoire. Le juge des loyers commerciaux, dont la compétence est strictement délimitée par les textes, ne peut étendre son office au-delà des prérogatives qui lui sont expressément conférées. Ainsi, par un arrêt du 25 janvier 2023, la Cour de cassation a jugé que l’étalement de la hausse du loyer déplafonné prévu au dernier alinéa de l’article L. 145-34 n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux, lequel est limité aux contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-21.943, publié au Bulletin). Ce rappel de la stricte délimitation de l’office du juge des loyers contraste avec la souplesse dont bénéficie le juge du fond lorsqu’il est saisi d’une demande de suspension de clause résolutoire.
B. L’obligation pour le juge de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur
L’arrêt du 5 mars 2026 constitue un apport décisif à l’articulation entre la clause résolutoire et l’exception d’inexécution dans le contentieux des baux commerciaux. La troisième chambre civile y énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, publié au Bulletin).
Cette décision opère un rééquilibrage significatif des droits respectifs du bailleur et du preneur dans le contentieux de la clause résolutoire. Antérieurement, la cour d’appel de Cayenne avait retenu que la locataire ne pouvait invoquer l’exception d’inexécution pour s’opposer à la résolution du contrat, dès lors que dans le mois du commandement de payer du 17 octobre 2019, elle n’avait ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension de la clause résolutoire. La Cour de cassation censure cette approche en imposant au juge du fond de vérifier, pour chaque loyer dont le paiement est réclamé dans le commandement, si la locataire était fondée à opposer une exception d’inexécution.
La portée de cet arrêt doit être appréciée à la lumière de la jurisprudence antérieure selon laquelle le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser le paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés (Cass. 3e civ., 18 septembre 2025, n° 23-24.005, publié au Bulletin). Par conséquent, l’exception d’inexécution se trouve placée au cœur du dispositif de défense du preneur, et le juge ne peut se contenter d’une vérification formelle du délai d’un mois pour écarter ce moyen.
L’article L. 145-15 du code de commerce, en déclarant réputées non écrites les clauses qui feraient échec aux dispositions de l’article L. 145-41, conforte cette analyse. Une clause qui exclurait par avance la possibilité pour le preneur de se prévaloir d’une exception d’inexécution pour paralyser le jeu de la clause résolutoire serait nécessairement réputée non écrite, comme portant atteinte aux prérogatives que le juge tient de ce texte. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé, dans un arrêt du 15 juin 2023, que le juge dispose du pouvoir de suspendre les effets de la clause résolutoire sous réserve du respect par le preneur des conditions fixées dans sa décision, ce qui inclut la reprise du paiement du loyer courant et l’apurement de l’arriéré (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-23.902, publié au Bulletin).
En définitive, la réforme du 26 mai 2026 et la jurisprudence de la troisième chambre civile dessinent un paysage procédural dans lequel la suspension de la clause résolutoire n’est plus un automatisme subordonné à la seule saisine du juge dans le délai d’un mois, mais résulte d’une appréciation judiciaire conjuguant plusieurs paramètres : la vérification du bien-fondé de l’exception d’inexécution, la capacité financière du preneur à régler sa dette locative, et la reprise effective du paiement du loyer courant. Ce faisceau de conditions témoigne de la recherche d’un équilibre entre la protection du preneur, qui demeure un objectif essentiel du statut des baux commerciaux, et la préservation des droits du bailleur, dont la créance de loyer ne saurait être indéfiniment compromise par une suspension abstraitement accordée.
Le mécanisme du loyer à structure binaire, combinant une part fixe et une part variable indexée sur le chiffre d’affaires, illustre d’ailleurs la complexité de l’office du juge dans les contentieux locatifs. Par un arrêt du 30 mai 2024, la Cour de cassation a jugé que lorsqu’un locataire soulève un moyen tendant à faire échec à la fixation judiciaire du prix du bail renouvelé au motif que les parties sont convenues d’un loyer comprenant une part variable, ce moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir, de sorte que le juge des loyers commerciaux doit examiner la demande au fond et rechercher si les parties n’ont pas exprimé une volonté commune de voir fixer judiciairement le prix du bail renouvelé à la valeur locative (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport).
Le commandement de payer, préalable obligatoire à la mise en œuvre de la clause résolutoire, constitue un acte dont la régularité formelle conditionne la validité de l’ensemble de la procédure subséquente. L’article L. 145-41, alinéa 1er, impose que ce commandement mentionne, à peine de nullité, le délai d’un mois dont dispose le preneur pour s’exécuter. La Cour de cassation a précisé que cette nullité est une nullité de fond, qui n’est pas subordonnée à la preuve d’un grief et qui peut être invoquée en tout état de cause. A cet égard, le formalisme du commandement n’est pas une simple exigence procédurale, mais constitue une garantie substantielle destinée à permettre au preneur de mesurer la portée de l’acte qui lui est signifié et d’organiser sa défense dans le délai qui lui est imparti.
Par ailleurs, l’article L. 145-33 du code de commerce dispose que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. L’article L. 145-34 précise quant à lui que, sauf modification notable des éléments de la valeur locative ou exception aux règles de plafonnement par suite d’une clause de durée du bail, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires. Ces dispositions, combinées à l’article R. 145-31 qui organise la procédure d’expertise devant le juge des loyers commerciaux, témoignent de l’importance que le législateur attache à la détermination objective et contradictoire du loyer, laquelle ne saurait être abandonnée au seul jeu des stipulations contractuelles lorsque celles-ci sont entachées d’irrégularité.
Dès lors, l’office du juge, qu’il s’agisse du juge des loyers commerciaux ou du juge du fond saisi d’une action en constatation de la résiliation, se caractérise par une obligation de contrôle effectif des moyens soulevés par les parties, sans que des considérations purement formelles puissent faire obstacle à l’examen du fond du droit. Cette exigence est d’autant plus prégnante que le contentieux de la clause résolutoire engage la pérennité même du fonds de commerce exploité dans les lieux loués, lequel constitue la finalité première du statut protecteur instauré par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce.
Conclusion
L’évolution du pouvoir modérateur du juge en matière de suspension de la clause résolutoire témoigne d’une tension permanente entre la protection du fonds de commerce, objectif historique du statut des baux commerciaux, et la nécessaire efficacité des garanties consenties au bailleur. La loi du 26 mai 2026 a introduit dans cet équilibre une condition nouvelle de solvabilité qui, sans remettre en cause le principe de la suspension judiciaire, en subordonne l’octroi à des exigences financières objectives. Parallèlement, la Cour de cassation a imposé au juge du fond une obligation de vérification effective du bien-fondé de l’exception d’inexécution, interdisant ainsi que la clause résolutoire produise ses effets de manière automatique sans examen préalable des manquements imputables au bailleur. Cette double évolution, législative et jurisprudentielle, confère désormais au juge un rôle central d’arbitrage entre la créance de loyer du bailleur et la protection du droit au bail du preneur, dans le cadre d’une appréciation concrète et contextualisée de la situation des parties.
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