L’encadrement de la variation du loyer commercial : le nouveau régime des clauses tunnel après la loi du 26 mai 2026
I. Le contrôle jurisprudentiel de l’indexation du loyer commercial
A. La prohibition des clauses d’indexation asymétriques
La pratique contractuelle a depuis longtemps inséré dans les baux commerciaux des clauses d’échelle mobile destinées à faire évoluer le loyer en fonction d’un indice de référence. Cette faculté, expressément reconnue par l’article L. 145-39 du code de commerce, se heurtait néanmoins à une difficulté récurrente tenant à l’asymétrie des stipulations d’indexation. De nombreux contrats prévoyaient en effet que le loyer varierait exclusivement en cas de hausse de l’indice choisi, sans jamais pouvoir diminuer lorsque ce même indice connaissait une évolution défavorable au bailleur. Les bailleurs, soucieux de se prémunir contre l’érosion monétaire, inséraient des clauses stipulant que l’indexation ne jouerait qu’à la hausse, privant ainsi le locataire du bénéfice d’une éventuelle baisse de l’indice de référence. Cette pratique, bien que répandue, s’est trouvée confrontée à une jurisprudence de plus en plus exigeante de la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui, dans une décision du 12 janvier 2022, a posé un principe dont la portée n’a cessé de se confirmer depuis lors.
Par cet arrêt de cassation publié au Bulletin, la Haute juridiction a jugé « qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence comme contrevenant à l’article L. 145-38 du code de commerce, mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité » (Civ. 3e, 12 janvier 2022, n° 21-11.169, FS-B). Cette solution, fondée sur l’exigence de réciprocité inhérente à toute indexation, a été réaffirmée par un arrêt du 30 juin 2021 dans lequel la Cour énonçait déjà que les clauses d’indexation excluant toute variation à la baisse étaient contraires à l’ordre public économique du statut des baux commerciaux (Civ. 3e, 30 juin 2021, n° 19-23.038). En conséquence, une stipulation qui prévoit que le loyer ne peut que croître, sans jamais diminuer, encourt la censure du juge.
La troisième chambre civile a par ailleurs précisé les contours de cette prohibition dans un arrêt du 22 mai 2025, à propos d’une clause d’indexation stipulée au bail commercial prévoyant une variation uniquement en cas de hausse de l’indice de référence (Civ. 3e, 22 mai 2025, n° 23-23.336). La Cour a cassé l’arrêt d’appel qui avait refusé de réputer non écrite une telle clause, confirmant que l’absence de réciprocité viciait la stipulation dans son intégralité. À cet égard, la jurisprudence a également eu l’occasion de se prononcer sur les clauses qui prévoient expressément que la variation de l’indice ne pourra jamais avoir pour effet de diminuer le loyer (Civ. 3e, 4 juillet 2024, n° 23-13.285). Ces stipulations, qui neutralisent délibérément le jeu symétrique de l’indice, sont réputées non écrites sans que le juge dispose à cet égard d’un pouvoir d’appréciation.
Un arrêt rendu le 19 juin 2025, publié au Bulletin, est venu apporter une précision importante sur la question de la divisibilité de la clause d’indexation prohibée (Civ. 3e, 19 juin 2025, n° 23-18.853, FS-B). La Cour y rappelle que la sanction ne frappe que la stipulation prohibée, et non la clause en son entier, sauf lorsque la disposition illicite ne peut être retranchée sans porter atteinte à la cohérence de l’ensemble contractuel. En l’espèce, la cour d’appel avait relevé que le membre de phrase « uniquement à la hausse » pouvait être isolé du reste de la clause, laquelle prévoyait par ailleurs une indexation à la hausse comme à la baisse, et que la bailleresse avait d’ailleurs appliqué une indexation à la baisse lors des variations défavorables de l’indice. Dès lors, la clause d’indexation n’était pas réputée non écrite en son entier, seule la mention prohibée devant être écartée. Cette solution pragmatique, qui évite l’anéantissement de la totalité d’une clause d’indexation pour une irrégularité partielle, témoigne de la volonté de la Cour de cassation de préserver l’économie générale du contrat tout en sanctionnant les stipulations abusives.
B. Le fondement légal de la réciprocité de variation
Le principe de réciprocité qui sous-tend la prohibition des clauses d’indexation asymétriques trouve son ancrage dans les dispositions de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier. Ce texte, applicable à toutes les conventions, dispose que l’indexation doit refléter strictement la variation de l’indice de référence retenu par les parties. La Cour de cassation a déduit de cette exigence que toute clause qui ne jouerait que dans un sens, à la hausse ou à la baisse, fausse le mécanisme de l’indexation et doit être réputée non écrite. Par ailleurs, cette solution s’inscrit dans la logique protectrice du statut des baux commerciaux, dont l’article L. 145-38 du code de commerce organise la révision triennale du loyer en considération de la valeur locative.
L’encadrement de l’indexation ne se limite toutefois pas à la seule prohibition des clauses asymétriques. En effet, l’article L. 145-39 du code de commerce reconnaît expressément la validité des clauses d’échelle mobile, mais à la condition qu’elles respectent les principes posés par le code monétaire et financier. Or la pratique a fait émerger une interrogation légitime : les parties peuvent-elles, sans méconnaître l’exigence de réciprocité, convenir d’encadrer la variation de l’indice de référence, en prévoyant un plancher et un plafond de variation identiques ? La réponse à cette question, longtemps demeurée incertaine en l’absence de position expresse de la Cour de cassation, a finalement été apportée par le législateur à l’occasion de la loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026. Le débat doctrinal qui a précédé cette intervention législative mérite d’être rappelé : une partie de la doctrine estimait que la clause tunnel, en limitant conventionnellement l’effet de l’indice, portait atteinte au caractère automatique et intégral de l’indexation tel qu’il résulte des articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier, tandis qu’une autre partie considérait que la symétrie de l’encadrement suffisait à préserver la réciprocité du mécanisme.
En conséquence, la pratique des clauses dites « tunnel », qui plafonnent la variation annuelle du loyer dans les deux sens autour d’un corridor identique, se trouvait placée dans une zone d’insécurité juridique que la loi nouvelle a précisément entendu dissiper. Ces stipulations répondent en effet à un besoin pratique incontestable : elles permettent d’éviter les variations trop brutales du loyer, que l’indice de référence connaisse une hausse ou une baisse significative, tout en préservant le principe de réciprocité inhérent à l’indexation. La rédaction de ces clauses exige une attention particulière, car toute dissymétrie entre le plancher et le plafond de variation exposerait la stipulation à la sanction du réputé non écrit, conformément à la jurisprudence constante de la troisième chambre civile.
II. La consécration légale des clauses d’encadrement de la variation du loyer
A. Le nouveau régime des clauses tunnel institué par l’article L. 145-38-1 du code de commerce
L’article 62 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le code de commerce un article L. 145-38-1 ainsi rédigé : « Par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code. » Ce texte consacre donc la licéité des clauses tunnel, à la condition essentielle que l’encadrement de la variation joue symétriquement, dans les mêmes proportions, à la hausse comme à la baisse.
L’innovation législative est triple. En premier lieu, elle met fin à l’incertitude qui pesait sur la validité de ces clauses, en leur conférant une base légale explicite. En deuxième lieu, elle précise que l’encadrement conventionnel de la variation de l’indice des loyers commerciaux (ILC) déroge au principe d’indexation intégrale posé par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, ce qui écarte le grief d’absence de conformité de la clause à la variation réelle de l’indice. En troisième lieu, elle limite expressément le champ d’application du texte à l’ILC, ce qui suscite une interrogation résiduelle concernant les baux indexés sur l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).
À cet égard, la doctrine a immédiatement relevé que le nouvel article L. 145-38-1 ne vise que l’encadrement de l’ILC, alors même que les articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce auxquels il renvoie concernent également l’ILAT. Dès lors, la question de savoir si une clause tunnel indexée sur l’ILAT serait également licite demeure ouverte, bien que l’on puisse raisonnablement estimer que le principe de symétrie posé par le législateur devrait s’étendre à tout indice de référence. En conséquence, les rédacteurs d’actes devront faire preuve de prudence dans l’attente d’une éventuelle précision jurisprudentielle ou réglementaire sur ce point.
Le texte précise en outre que la clause tunnel peut être stipulée non seulement dans le cadre d’une clause d’échelle mobile relevant de l’article L. 145-39, mais également au titre de la révision triennale prévue par l’article L. 145-38 du code de commerce. Cette double référence n’est pas anodine : elle signifie que le législateur a entendu autoriser l’encadrement conventionnel de la variation du loyer tant dans l’hypothèse d’une indexation automatique que dans celle d’une révision judiciaire ou conventionnelle. Par ailleurs, la loi nouvelle consacre une pratique contractuelle qui existait déjà sans fondement légal exprès, les parties ayant fréquemment recours à des clauses tunnel pour sécuriser la prévisibilité du loyer sur la durée du bail.
De manière remarquable, le législateur a conditionné la validité de la clause tunnel à une symétrie parfaite entre les limitations à la hausse et à la baisse. Cette exigence s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence précitée de la troisième chambre civile, qui sanctionne toute distorsion dans le mécanisme d’indexation. Il en résulte que toute clause qui fixerait un plafond de hausse différent du plancher de baisse, par exemple en limitant la hausse à 3 % tout en plafonnant la baisse à 1 %, encourrait la sanction du réputé non écrit. En conséquence, la rédaction des clauses tunnel devra être particulièrement rigoureuse pour satisfaire à cette exigence de stricte symétrie.
L’application dans le temps du nouveau dispositif mérite également d’être précisée. La loi du 26 mai 2026, publiée au Journal officiel le 27 mai 2026, est entrée en vigueur le 28 mai 2026 pour ses dispositions relatives aux baux commerciaux, sous réserve de certaines mesures dont l’entrée en vigueur a été différée au 26 août 2026. En ce qui concerne l’article L. 145-38-1, le texte ne prévoit pas de disposition transitoire expresse, de sorte qu’il est applicable aux baux en cours à la date de son entrée en vigueur comme aux baux conclus postérieurement. Les clauses d’indexation stipulées antérieurement au 28 mai 2026 et qui comporteraient un encadrement symétrique de la variation indicielle se trouvent ainsi validées rétroactivement par l’effet de la loi nouvelle. Par ailleurs, les parties aux baux en cours pourront utilement insérer une clause tunnel par voie d’avenant, pour autant que l’accord du cocontractant soit obtenu, le dispositif n’étant pas d’ordre public.
B. L’articulation entre clause tunnel et déplafonnement du loyer renouvelé
L’innovation législative que constitue l’article L. 145-38-1 du code de commerce doit être articulée avec les règles traditionnelles gouvernant la fixation du loyer du bail renouvelé, singulièrement le mécanisme du plafonnement et ses exceptions prévues à l’article L. 145-34 du code de commerce. Ce texte dispose que le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, sauf en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33 ou lorsque la durée du bail excède douze ans par l’effet d’une tacite prolongation. Or l’émergence des clauses tunnel interroge nécessairement l’articulation entre l’encadrement conventionnel de la variation indicielle et le mécanisme légal du plafonnement. La coexistence de ces deux régimes, l’un conventionnel et l’autre légal, impose de déterminer précisément leur champ d’application respectif afin d’éviter tout conflit normatif lors du renouvellement du bail.
La troisième chambre civile a rendu, le 16 octobre 2025, un arrêt de rejet publié au Bulletin qui éclaire utilement les conditions d’application de l’étalement des hausses en cas de déplafonnement (Civ. 3e, 16 octobre 2025, n° 23-23.834, FS-B). La Cour a jugé, en application de l’article L. 145-34 du code de commerce, que le dispositif de limitation des augmentations à 10 % par an ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis par l’effet de la tacite prolongation pendant plus de douze ans. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle la juridiction interprète les conditions du déplafonnement et, par voie de conséquence, de l’étalement des hausses qui en résulte. Elle rappelle également que le législateur a entendu distinguer les hypothèses de déplafonnement selon leur origine, en réservant un traitement plus favorable au preneur lorsque le déplafonnement résulte d’une modification objective des circonstances locales plutôt que du seul écoulement du temps.
Par ailleurs, un arrêt du 18 septembre 2025, également publié au Bulletin, a précisé les conditions dans lesquelles une modification notable des facteurs locaux de commercialité peut justifier le déplafonnement du loyer du bail renouvelé (Civ. 3e, 18 septembre 2025, n° 24-13.288, FS-B). La Cour y énonce que « la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux ». Cette solution, qui dissocie l’incidence potentielle de l’incidence réelle, confère aux juges du fond une marge d’appréciation significative dans la caractérisation du motif de déplafonnement.
Dès lors, l’articulation entre la clause tunnel et le déplafonnement du loyer renouvelé soulève une difficulté théorique et pratique d’importance. En effet, lorsque le déplafonnement est prononcé, le loyer est fixé à la valeur locative, en application des critères énumérés à l’article L. 145-33 du code de commerce, sans que le plafonnement indiciaire ne fasse obstacle à son augmentation. La question se pose alors de savoir si une clause tunnel stipulée au bail expiré, qui aurait limité la variation indicielle à un corridor déterminé, conserve une quelconque emprise sur la fixation du loyer déplafonné. La réponse doit être négative : le déplafonnement a précisément pour effet d’écarter la référence à l’indice, de sorte que la clause tunnel, qui encadre la variation indicielle, devient inopérante dans cette hypothèse. En revanche, une fois le loyer déplafonné fixé à la valeur locative, rien n’interdit aux parties de stipuler pour l’avenir une nouvelle clause tunnel encadrant la variation indicielle du loyer ainsi déterminé.
L’article L. 145-34 dans sa rédaction actuelle prévoit, en son dernier alinéa, que la variation de loyer qui découle du déplafonnement ne peut conduire à des augmentations supérieures à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. Ce plafond légal de 10 %, applicable aux seules hypothèses de déplafonnement fondé sur une modification notable des éléments de la valeur locative ou sur une clause contractuelle relative à la durée du bail, constitue une protection minimale du preneur distincte de celle offerte par la clause tunnel conventionnelle. Par ailleurs, la coexistence de ces deux mécanismes – plafond légal de 10 % en cas de déplafonnement et corridor conventionnel en cas d’indexation – témoigne de la volonté du législateur de 2026 de renforcer la prévisibilité du loyer commercial tout en préservant l’équilibre entre les intérêts du bailleur et ceux du preneur.
En définitive, l’introduction de l’article L. 145-38-1 dans le code de commerce par la loi du 26 mai 2026 constitue une avancée majeure pour la sécurité juridique des baux commerciaux. Elle offre aux praticiens un cadre légal clair pour la rédaction des clauses tunnel tout en préservant le principe fondamental de réciprocité de la variation indicielle, constamment réaffirmé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Les parties au contrat de bail commercial et leurs conseils devront adapter leurs modèles contractuels pour intégrer cette nouvelle faculté, en veillant à respecter scrupuleusement la condition de symétrie posée par le texte, sous peine de voir la clause privée d’effet par le juge.
Conclusion
L’innovation introduite par l’article L. 145-38-1 du code de commerce, issu de la loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026, constitue une réponse législative attendue à une pratique contractuelle largement répandue mais dépourvue de fondement légal exprès. En consacrant la validité des clauses d’encadrement symétrique de la variation de l’indice des loyers commerciaux, le législateur a non seulement sécurisé les relations entre bailleurs et preneurs, mais il a également inscrit dans le droit positif l’exigence de réciprocité que la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait patiemment élaborée au fil de ses décisions relatives aux clauses d’indexation asymétriques. L’articulation de ce nouveau dispositif avec le mécanisme du plafonnement et du déplafonnement du loyer renouvelé appelle toutefois une vigilance particulière de la part des rédacteurs d’actes, tant la coexistence des régimes conventionnel et légal d’encadrement de la variation du loyer soulève des questions techniques inédites. La pratique devra notamment clarifier la question de l’extension du régime des clauses tunnel à l’indice des loyers des activités tertiaires, dont l’exclusion du champ d’application de l’article L. 145-38-1 crée une asymétrie de traitement difficilement justifiable entre les différentes catégories de baux soumis au statut. Les prochains mois seront déterminants pour observer la manière dont les juridictions du fond, puis la Cour de cassation, interpréteront et appliqueront ce nouveau dispositif dont la portée pratique est considérable pour l’ensemble des acteurs du marché de l’immobilier commercial.
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