La clause résolutoire du bail commercial à l’épreuve de la loi du 26 mai 2026 : le renforcement du contrôle judiciaire à la lumière des derniers arrêts de la troisième chambre civile
I. Le formalisme renforcé de la clause résolutoire : entre exigences légales impératives et sanction prétorienne
A. Le délai légal du commandement comme condition d’efficacité de la clause : de la nullité de la clause contraire au mécanisme du réputé non écrit
L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, le commandement devant, à peine de nullité, mentionner ce délai. Ce texte, pierre angulaire du dispositif légal encadrant la clause résolutoire, a fait l’objet d’une réécriture substantielle par le législateur, qui a notamment substitué le terme de clauses « résolutoires » à celui de clauses « de résiliation », parachevant une cohérence terminologique que la pratique et la jurisprudence appelaient de leurs vœux depuis plusieurs années. Par ailleurs, la loi nouvelle est venue encadrer de manière plus stricte les conditions dans lesquelles le juge peut suspendre les effets de la clause résolutoire, en subordonnant l’octroi de délais de paiement à la double condition que le locataire justifie de sa capacité à apurer la dette locative et qu’il ait repris le versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette exigence renforcée déplace le centre de gravité du débat judiciaire de l’appréciation en équité des difficultés du preneur vers la démonstration financière concrète de sa solvabilité.
La portée impérative de l’article L. 145-41 du code de commerce est garantie par l’article L. 145-15 du même code, qui répute non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec aux dispositions de ce texte d’ordre public. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a récemment tiré les conséquences les plus rigoureuses de cette articulation textuelle dans un arrêt publié au Bulletin du 6 novembre 2025, aux termes duquel « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce » et qu’une telle clause est, par application de l’article L. 145-15 du même code, « réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, Publié au Bulletin). La Cour régulatrice rejette ainsi le pourvoi qui postulait que la stipulation d’un délai inférieur à un mois ne faisait pas échec aux dispositions de l’article L. 145-41, le commandement étant en toute hypothèse soumis au délai légal. Or, la Haute juridiction a entendu sanctionner l’existence même d’une telle stipulation par le mécanisme du réputé non écrit, privant le bailleur de la clause résolutoire dans son intégralité.
La solution est d’autant plus remarquable qu’elle s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante de la troisième chambre civile, qui veille à la protection effective des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. En conséquence, le bailleur qui croyait se prémunir par une clause résolutoire stipulant un délai de quinze jours se trouve, en réalité, dépourvu de toute clause résolutoire opposable au preneur, ce qui affecte directement l’équilibre contractuel du bail. La rédaction du bail commercial impose donc une vigilance particulière quant au respect strict du délai d’un mois prescrit par l’article L. 145-41 du code de commerce, le législateur de 2026 ayant confirmé le caractère impératif de ce délai sans y apporter de modification substantielle sur ce point. À cet égard, la loi du 26 mai 2026 a consolidé le dispositif légal préexistant tout en y adjoignant des exigences nouvelles relatives à la suspension judiciaire de la clause.
B. La suspension judiciaire de la clause résolutoire : de l’office discrétionnaire du juge à l’encadrement légal des conditions d’octroi des délais de paiement
Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, le second alinéa de l’article L. 145-41 du code de commerce disposait que les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil pouvaient, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’était pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée, la clause résolutoire ne jouant pas si le locataire se libérait dans les conditions fixées par le juge. Le juge disposait ainsi d’un large pouvoir d’appréciation, fondé sur un faisceau d’éléments tels que la bonne foi du preneur, l’ancienneté de l’exploitation, le montant de la dette, les efforts déjà consentis et les perspectives de redressement économique de l’entreprise locataire. La troisième chambre civile avait d’ailleurs expressément reconnu que ce pouvoir de suspension pouvait s’exercer « quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire », et non pas uniquement en cas de non-paiement des loyers ou des charges (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, Publié au Bulletin).
La loi du 26 mai 2026 a substantiellement modifié cet équilibre en subordonnant désormais l’octroi de délais de paiement et la suspension consécutive des effets de la clause résolutoire à deux conditions cumulatives. D’une part, le preneur doit justifier de sa capacité à régler la dette locative, ce qui suppose la production d’éléments comptables et bancaires permettant au tribunal de vérifier la réalité de ses facultés financières. D’autre part, il doit avoir repris le versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience, condition dont le non-respect emporte le rejet de la demande de suspension. La réforme fait ainsi évoluer le contentieux de la clause résolutoire d’une logique de protection du preneur diligent vers une logique de démonstration financière objective. Le juge conserve certes un pouvoir d’appréciation, mais celui-ci s’exerce désormais dans un cadre légal plus contraint, le débat ne portant plus sur les difficultés rencontrées par le locataire mais sur la preuve de son redressement effectif. Dès lors, l’anticipation devient une condition de survie contentieuse pour le preneur, qui doit préparer son dossier avec des justificatifs comptables probants avant même la première audience.
Cette évolution législative s’articule avec la jurisprudence de la troisième chambre civile relative aux effets de l’acquisition de la clause résolutoire. Dans un arrêt du 26 octobre 2023, la Cour de cassation a jugé que lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au preneur des délais pour régler un arriéré de loyers en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, « le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi de la bailleresse à s’en prévaloir puisse y faire obstacle » (Cass. 3e civ., 26 oct. 2023, n° 22-16.216, Publié au Bulletin). La solution, qui écarte l’exception de mauvaise foi pour faire obstacle à l’acquisition définitive de la clause, illustre la rigueur avec laquelle la Cour régulatrice applique le dispositif de l’article L. 145-41 du code de commerce. Elle rappelle également que la situation financière du preneur doit s’apprécier avec une particulière exigence, le non-respect des délais judiciairement accordés emportant des conséquences irréversibles sur le droit au bail.
Par ailleurs, la période de crise sanitaire avait donné lieu à un contentieux spécifique relatif à l’articulation entre la suspension de la clause résolutoire ordonnée par le juge et les dispositions protectrices de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020. La troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 15 juin 2023, que l’interdiction des sanctions pour défaut de paiement des loyers et charges dont l’échéance intervient pendant la période protégée « ne s’applique pas aux effets d’une clause résolutoire acquise antérieurement à la période protégée, dont la suspension était conditionnée au respect d’un échéancier fixé par le juge » (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-23.902, Publié au Bulletin). Cette décision établit une hiérarchie claire entre les causes d’acquisition de la clause résolutoire, en distinguant selon que l’effet résolutoire trouve sa source dans un commandement de payer demeuré infructueux ou dans le non-respect d’un échéancier judiciairement fixé.
II. L’office du juge face à la mise en œuvre de la clause résolutoire : l’émergence de nouveaux équilibres contentieux
A. L’exception d’inexécution comme parade à l’acquisition de la clause résolutoire : l’office du juge redéfini par la troisième chambre civile
La troisième chambre civile a, par un arrêt du 5 mars 2026 publié au Bulletin, opéré un revirement d’une portée considérable quant à l’articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire dans le bail commercial. L’affaire concernait une société locataire qui, assignée par sa bailleresse en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers, invoquait une exception d’inexécution fondée sur l’existence de désordres affectant les lieux loués et imputables à la bailleresse. La cour d’appel avait rejeté cette exception au motif que la locataire n’avait, dans le mois du commandement de payer, ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire, considérant que l’exception d’inexécution devenait inefficace une fois la clause résolutoire acquise. La Cour de cassation a censuré cette décision au visa des articles 1719 du code civil, qui impose au bailleur l’obligation de délivrer la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, et L. 145-41 du code de commerce (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin).
La Cour régulatrice énonce, dans un attendu de principe, que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ». La solution est doublement novatrice. D’une part, elle consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme de suspension de la clause résolutoire prévu par l’article L. 145-41 du code de commerce, en affirmant que le juge ne peut écarter cette exception au seul motif que le locataire n’a pas sollicité de délais de paiement dans le mois du commandement. D’autre part, elle impose au juge du fond une obligation de vérification du bien-fondé de l’exception d’inexécution, ce qui constitue un élargissement significatif de l’office du juge saisi d’une demande de constatation de l’acquisition de la clause résolutoire.
Cette jurisprudence s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt antérieur de la même chambre en date du 18 septembre 2025, aux termes duquel « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005, Publié au Bulletin). La Cour de cassation affirme ainsi que les articles 1719 et 1728 du code civil doivent se lire en combinaison, le manquement du bailleur à son obligation de délivrance justifiant la suspension par le preneur de son obligation corrélative de paiement. En conséquence, la clause résolutoire fondée sur un manquement du preneur ne saurait prospérer si ce manquement trouve sa cause dans l’inexécution préalable par le bailleur de ses propres obligations contractuelles, ce que le juge doit nécessairement vérifier.
La portée de cette articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire doit être appréciée à la lumière de la loi du 26 mai 2026. Désormais, le preneur qui sollicite la suspension de la clause résolutoire doit justifier de sa capacité à apurer la dette et avoir repris le paiement du loyer courant avant la première audience. Or, l’exception d’inexécution permet précisément au preneur de contester le principe même de la dette locative, en invoquant l’inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance, sans être tenu aux conditions restrictives de la suspension judiciaire. Il existe donc une tension entre le régime assoupli de l’exception d’inexécution, tel que consacré par la jurisprudence de la troisième chambre civile, et le durcissement des conditions de suspension de la clause résolutoire opéré par le législateur. Cette tension pourrait donner lieu à un contentieux nourri dans les années à venir, le juge devant concilier l’office que lui impose la Cour de cassation avec les conditions légales nouvelles qui encadrent son pouvoir de suspension.
B. L’articulation entre la clause résolutoire et les autres mécanismes protecteurs du preneur : de la rétractation de l’offre de vente aux droits connexes
La réforme du 26 mai 2026 ne saurait être appréhendée isolément, car elle s’inscrit dans un mouvement plus large de rééquilibrage des droits et obligations des parties au bail commercial. La même loi a en effet autorisé la mensualisation du loyer, devenue de droit lorsque le preneur en fait la demande, sous réserve de l’absence d’arriérés non contestés, et a encadré le régime du dépôt de garantie en plafonnant son montant et en précisant ses modalités de restitution dans un délai de trois mois. Par ailleurs, la loi a expressément validé la clause dite tunnel, qui permet d’encadrer à la hausse comme à la baisse la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux, offrant ainsi au preneur un instrument de prévisibilité budgétaire qui sécurise la trésorerie de l’entreprise locataire. Ces mesures témoignent d’une volonté législative d’équilibrage entre les intérêts du bailleur, renforcés par le durcissement des conditions de suspension de la clause résolutoire, et ceux du preneur, consolidés par les nouveaux droits qui lui sont reconnus.
La troisième chambre civile a également apporté des précisions importantes sur le droit de préférence du locataire commercial, régi par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, dont la violation est susceptible de se combiner avec le jeu de la clause résolutoire dans les hypothèses de cession du bail. Dans un arrêt du 25 juin 2026, la Cour de cassation a jugé, au visa des articles 1113 et 1116 du code civil et L. 145-46-1 du code de commerce, que « si le bailleur commercial reste lié par son offre pendant toute la durée du délai légal, de sorte que la vente conclue avec un tiers avant l’expiration de ce délai est nulle, la rétractation dans ledit délai d’une offre non encore acceptée, motivée par la renonciation du bailleur à son projet de vendre, ne l’expose qu’à une action en réparation, exclusive de toute action en exécution forcée de la vente » (Cass. 3e civ., 25 juin 2026, n° 25-10.765, Publié au Bulletin). Cette décision illustre la subtilité des équilibres que la troisième chambre civile entend préserver entre la protection du droit de préférence du locataire et la liberté contractuelle du bailleur.
En l’espèce, les bailleurs avaient fait signifier à la sous-locataire, et non à la locataire titulaire du droit de préférence, une offre de vente du local commercial, puis avaient rétracté cette offre avant son acceptation par la locataire. La cour d’appel avait constaté la réalisation de la vente et condamné les bailleurs à signer l’acte authentique, en retenant que l’offre ne pouvait être rétractée pendant le délai d’un mois prévu à l’article L. 145-46-1 du code de commerce. La Cour de cassation censure cette décision en précisant que la violation de l’interdiction de rétractation « empêche la conclusion du contrat et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun », sans pour autant permettre l’exécution forcée de la vente. Cette distinction entre la sanction de la violation du droit de préférence et celle de la méconnaissance des règles relatives à la clause résolutoire témoigne de la diversité des régimes de sanction que la troisième chambre civile élabore en fonction de la nature du droit méconnu.
À cet égard, la coordination entre le droit de préférence et la clause résolutoire mérite une attention particulière. La perte du droit au bail par l’effet de la clause résolutoire prive corrélativement le locataire du droit de préférence attaché à ce bail, ce qui confère à la clause résolutoire une portée économique considérable dépassant la seule résiliation du contrat. Dès lors, les conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire doivent s’apprécier à l’aune de l’ensemble des droits que le statut des baux commerciaux reconnaît au preneur, cette approche systémique étant d’ailleurs confortée par la loi du 26 mai 2026 qui, dans un même mouvement législatif, a réformé à la fois le régime de la clause résolutoire et celui du droit de préférence.
La combinaison de ces évolutions législatives et jurisprudentielles dessine les contours d’un statut des baux commerciaux profondément renouvelé, dans lequel l’office du juge occupe une place centrale. Le juge doit désormais vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur, apprécier la capacité financière du locataire à apurer sa dette, contrôler la reprise effective du paiement du loyer courant, et s’assurer du respect du formalisme de la clause résolutoire, dont la méconnaissance est sanctionnée par le mécanisme du réputé non écrit. La charge contentieuse qui pèse sur le juge du fond s’en trouve accrue, de même que les exigences probatoires qui pèsent sur les parties, tant le bailleur qui entend se prévaloir de la clause résolutoire que le preneur qui entend en contester les effets ou en solliciter la suspension.
Conclusion
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique et les arrêts récents de la troisième chambre civile de la Cour de cassation convergent vers un encadrement renforcé du jeu de la clause résolutoire dans le bail commercial. Le législateur a durci les conditions de suspension de la clause en exigeant du preneur la preuve de sa capacité financière et la reprise du paiement du loyer courant, tandis que la Cour de cassation a, d’une part, sanctionné par le mécanisme du réputé non écrit toute clause stipulant un délai inférieur au délai légal d’un mois et, d’autre part, imposé au juge du fond l’obligation de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur avant de constater l’acquisition de la clause résolutoire. Ces évolutions, qui affectent tant la rédaction des baux que la conduite du contentieux, requièrent une vigilance accrue des praticiens du droit immobilier commercial, dont l’intervention en amont constitue désormais un impératif de sécurisation juridique du bail.
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