La clause tunnel dans le bail commercial : innovation conventionnelle et encadrement légal
I. La genèse législative de la clause tunnel : une réponse à l’insécurité contractuelle
A. Le régime antérieur à la loi du 26 mai 2026 : entre plafonnement légal et déplafonnement jurisprudentiel
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, organise la fixation du loyer du bail renouvelé autour d’un principe de plafonnement destiné à protéger le preneur contre les hausses excessives. L’article L. 145-34 du code de commerce dispose qu’à moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires. Ce mécanisme, qualifié de plafonnement légal, constitue l’une des pierres angulaires du statut protecteur édicté par le décret du 30 septembre 1953.
Le déplafonnement, quant à lui, suppose la démonstration d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité au sens de l’article R. 145-6 du même code. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 24-13.288, publié au Bulletin), que « la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 24-13.288, FS-B). Cette solution présente un intérêt doctrinal majeur en ce qu’elle détache le déplafonnement de la constatation d’un impact économique concret, pour ne retenir que la potentialité d’une incidence favorable sur le commerce considéré.
Par ailleurs, la jurisprudence a constamment rappelé que la modification notable des facteurs locaux de commercialité doit être appréciée au regard de l’ensemble des éléments énumérés aux articles R. 145-3 à R. 145-7 du code de commerce. Dans un arrêt du 4 juillet 2024 (pourvoi n° 23-13.515), la troisième chambre civile a censuré la cour d’appel qui s’était fondée sur une attestation insuffisante pour caractériser la modification des facteurs locaux de commercialité, rappelant que l’appréciation doit reposer sur des éléments objectifs et circonstanciés (Cass. 3e civ., 4 juill. 2024, n° 23-13.515). Dès lors, le régime antérieur à la loi du 26 mai 2026 se caractérisait par une tension permanente entre la rigidité du plafonnement légal et l’incertitude inhérente à la démonstration du déplafonnement, créant une insécurité juridique préjudiciable tant aux bailleurs qu’aux preneurs.
La Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 25 janvier 2024 (pourvoi n° 22-21.006), que le déplafonnement ne saurait être invoqué de manière automatique par le seul écoulement du temps ou par la simple évolution générale du marché locatif, exigeant au contraire une démonstration rigoureuse de la modification des circonstances de fait propres au secteur commercial concerné (Cass. 3e civ., 25 janv. 2024, n° 22-21.006). Cette exigence probatoire élevée a contribué à nourrir les réflexions sur l’opportunité d’introduire des mécanismes conventionnels de régulation du loyer, permettant aux parties de s’affranchir partiellement de l’aléa judiciaire inhérent au contentieux du déplafonnement.
Ces mécanismes conventionnels existaient déjà en pratique sous la forme de clauses dites de butoir ou de clauses de lissage, par lesquelles les parties convenaient de plafonner ou d’étaler dans le temps les conséquences financières d’une variation indiciaire. Toutefois, leur validité était incertaine en l’absence de reconnaissance législative expresse, et la jurisprudence n’avait pas eu l’occasion d’en consacrer le principe. La loi du 26 mai 2026 est donc venue combler un vide juridique en offrant un cadre légal à ces pratiques contractuelles, sécurisant ainsi les stipulations qui, jusqu’alors, reposaient sur la seule liberté contractuelle et pouvaient être contestées comme portant atteinte aux dispositions d’ordre public du statut.
B. La consécration de la clause tunnel par la loi de simplification de la vie économique
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel le 27 mai 2026 (Loi n° 2026-403), a introduit dans le code de commerce une disposition nouvelle relative aux clauses dites « tunnel », lesquelles permettent aux parties de stipuler contractuellement un plafonnement des variations annuelles du loyer liées à l’indice des loyers commerciaux, à la condition que ces limitations jouent dans les mêmes proportions, à la hausse comme à la baisse. Cette innovation législative répond à une préoccupation exprimée de longue date par les praticiens du droit des baux commerciaux, confrontés à la difficulté d’anticiper les fluctuations indiciaires sur une période de neuf années.
En consacrant la validité de ces clauses de plafonnement conventionnel bidirectionnel, le législateur de 2026 a entendu offrir aux parties un instrument de prévisibilité économique qui s’ajoute, sans s’y substituer, au mécanisme légal du plafonnement de l’article L. 145-34. La clause tunnel se distingue ainsi du plafonnement légal en ce qu’elle opère non pas au moment du renouvellement du bail, mais tout au long de son exécution, à l’occasion de chaque révision annuelle du loyer indexé. Elle constitue un aménagement conventionnel du risque indiciaire qui, en période de volatilité économique, peut présenter un intérêt considérable pour les deux parties au contrat de bail.
Or, cette innovation ne saurait être comprise indépendamment du contexte jurisprudentiel qui l’a précédée. La troisième chambre civile avait en effet manifesté, dans plusieurs décisions récentes, une attention renouvelée à l’équilibre contractuel du bail commercial. L’arrêt du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-15.820, publié au Bulletin) a ainsi jugé que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B). Cette solution, qui renforce sensiblement la protection du preneur, participe du même mouvement de rééquilibrage des rapports contractuels que la clause tunnel.
À cet égard, la loi du 26 mai 2026 s’inscrit dans une tendance législative plus large de sécurisation des relations bailleur-preneur, déjà illustrée par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, qui avait substitué la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité pour les clauses contraires aux dispositions d’ordre public du statut. La clause tunnel prolonge cette logique en offrant un outil de régulation conventionnelle qui, sans remettre en cause le caractère d’ordre public du statut, permet une contractualisation accrue de la variation du loyer.
II. L’articulation de la clause tunnel avec les mécanismes correcteurs du statut
A. La coexistence de la clause tunnel avec les mécanismes de révision et de déplafonnement
L’introduction de la clause tunnel dans le code de commerce soulève une question d’articulation avec les dispositifs préexistants de révision et de fixation du loyer. L’article L. 145-38 du code de commerce organise la révision triennale du loyer, permettant à chaque partie de solliciter une fixation judiciaire du prix à la valeur locative lorsque le loyer s’est trouvé augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédent. La coexistence de ce mécanisme légal avec la clause tunnel conventionnelle n’est pas évidente et mérite d’être examinée avec soin.
En premier lieu, la clause tunnel opère sur le terrain de la variation indiciaire annuelle, tandis que la révision triennale de l’article L. 145-38 se fonde sur une évolution substantielle de la valeur locative. Ces deux mécanismes répondent à des logiques distinctes et ne se confondent pas. La clause tunnel plafonne la variation annuelle du loyer dans les limites conventionnellement fixées, mais ne fait pas obstacle à ce qu’une partie invoque, à l’échéance triennale, une modification de la valeur locative justifiant une fixation judiciaire du loyer. En d’autres termes, le plafonnement conventionnel ne prive pas les parties du droit de solliciter la révision triennale lorsque les conditions en sont réunies.
En deuxième lieu, la clause tunnel s’articule également avec le déplafonnement au moment du renouvellement. La troisième chambre civile a rappelé, dans l’arrêt précité du 18 septembre 2025, que la modification notable des facteurs locaux de commercialité, appréciée au regard de l’article R. 145-6, permet d’écarter le plafonnement légal. La clause tunnel, qui constitue un aménagement conventionnel de la variation indiciaire durant l’exécution du bail, ne saurait être interprétée comme une renonciation anticipée du preneur au bénéfice du plafonnement légal lors du renouvellement. Une telle renonciation serait d’ailleurs contraire aux dispositions d’ordre public du statut et encourrait la sanction du réputé non écrit prévue par l’article L. 145-15 du code de commerce.
Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 a également modifié le régime du déplafonnement en plafonnant à 10 % par an l’augmentation de loyer qui découle d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité, conformément au dernier alinéa de l’article L. 145-34 dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014. Ce double plafonnement, conventionnel par la clause tunnel et légal par l’article L. 145-34, contribue à encadrer plus strictement les variations de loyer et à limiter les à-coups qui pouvaient résulter de la combinaison d’une indexation annuelle et d’un déplafonnement au renouvellement. L’arrêt du 10 avril 2025 (pourvoi n° 23-14.099) a d’ailleurs rappelé, dans un contexte différent, que « sauf stipulation expresse contraire, le bailleur doit réaliser les travaux de mise en conformité des locaux loués aux normes de sécurité-incendie qu’exige l’exercice de l’activité du locataire prévue au bail », illustrant la rigueur avec laquelle la Cour de cassation interprète la répartition contractuelle des charges (Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-14.099).
En conséquence, la clause tunnel ne constitue ni une dérogation au plafonnement légal, ni un obstacle à la révision triennale ou au déplafonnement. Elle s’insère dans l’économie générale du statut comme un instrument complémentaire de prévisibilité, dont l’efficacité repose sur la rédaction précise de ses termes et sur la conscience qu’ont les parties de sa portée respective par rapport aux mécanismes légaux impératifs.
Il convient en outre de relever que la clause tunnel, en limitant conventionnellement les variations du loyer à la hausse comme à la baisse, produit un effet de stabilisation des flux financiers qui peut faciliter l’accès au crédit du preneur et la valorisation de l’actif immobilier du bailleur. Cet effet économique n’est pas négligeable dans un contexte où les fluctuations de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ont connu, au cours des dernières années, des amplitudes significatives. La prévisibilité offerte par la clause tunnel est ainsi de nature à réduire le contentieux de la fixation du loyer, en incitant les parties à privilégier une résolution conventionnelle des différends plutôt qu’un recours systématique au juge des loyers commerciaux.
B. La sanction des clauses d’indexation illicites à l’épreuve de la clause tunnel
La validité de la clause tunnel doit être appréciée à l’aune de la jurisprudence constante de la troisième chambre civile sur les clauses d’indexation illicites. L’article L. 145-39 du code de commerce prévoit que la révision fondée sur une clause d’échelle mobile peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé. Cette disposition, combinée avec l’article L. 145-15, fonde le régime de sanction des clauses faisant échec aux dispositions protectrices du statut.
La jurisprudence a précisé, par un arrêt du 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-12.218), qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité », citant un précédent du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169, publié) (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). Cette solution, qui consacre le principe de la sanction partielle de la clause illicite, revêt une importance particulière pour l’appréciation de la licéité de la clause tunnel.
En effet, la clause tunnel, en ce qu’elle prévoit un plafonnement symétrique des variations à la hausse comme à la baisse, échappe par construction au grief d’asymétrie qui frappe les clauses d’indexation unilatéralement haussières. Toutefois, la question se pose de savoir si une clause tunnel dont le plafonnement serait manifestement déséquilibré au détriment d’une partie pourrait être sanctionnée sur le fondement de l’article L. 145-15. La réponse à cette interrogation dépendra de la caractérisation, par le juge, de l’effet de la clause sur les dispositions protectrices du statut. Une clause tunnel qui aurait pour effet de priver le bailleur de toute perspective d’augmentation du loyer pendant une durée excessive pourrait être regardée comme faisant échec aux dispositions d’ordre public relatives à la fixation du loyer.
L’arrêt du 6 novembre 2025 (pourvoi n° 23-21.334, publié au Bulletin) a rappelé avec force que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont notamment pour effet de faire échec aux dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce » et que « la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, FS-B). Cette décision, qui applique le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle aux situations en cours, illustre la vigilance de la Cour de cassation dans la sanction des clauses attentatoires au statut. Elle constitue un avertissement pour les rédacteurs de clauses tunnel qui seraient tentés d’introduire des limitations déséquilibrées.
Par ailleurs, l’articulation de la clause tunnel avec le régime de l’exception d’inexécution mérite d’être soulignée. L’arrêt de la troisième chambre civile du 5 mars 2026, déjà cité, a consacré le principe selon lequel le preneur peut opposer l’exception d’inexécution pour refuser le paiement des loyers lorsque les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, et ce sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable. La Cour a expressément visé un précédent du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, publié) pour asseoir cette solution. L’arrêt rendu le 4 juin 2026 (pourvoi n° 25-10.068) est venu confirmer cette orientation en censurant une cour d’appel qui, ayant constaté que la locataire opposait l’exception d’inexécution, n’avait pas recherché si le défaut de paiement des loyers procédait précisément de cette exception (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 25-10.068).
Enfin, la troisième chambre civile a, par un arrêt du 6 février 2025 (pourvoi n° 23-18.360, publié au Bulletin), étendu le pouvoir de suspension de la clause résolutoire conféré au juge par l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce à tous les manquements du preneur, et non aux seuls manquements à l’obligation de paiement du loyer. La Cour a jugé que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 févr. 2025, n° 23-18.360, FS-B). Cette solution, qui étend le domaine de l’office du juge en matière de clause résolutoire, s’inscrit dans le même mouvement de renforcement des prérogatives judiciaires que celui qui sous-tend la réforme du 26 mai 2026, et constitue un contrepoint utile à la contractualisation accrue que représente la clause tunnel.
Le refus de renouvellement du bail commercial pour motifs graves et légitimes a également fait l’objet de précisions récentes par la troisième chambre civile. Dans un arrêt du 4 juin 2026 (pourvoi n° 24-19.120), la Cour a rappelé que le bailleur qui refuse le renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction doit caractériser des motifs graves et légitimes à l’encontre du preneur, conformément aux dispositions de l’article L. 145-14 du code de commerce (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-19.120).
Dès lors, la clause tunnel apparaît comme une innovation bienvenue qui, sans bouleverser l’architecture du statut des baux commerciaux, offre aux parties un instrument supplémentaire de gestion du risque locatif, à condition que sa rédaction respecte l’équilibre imposé par le législateur et que sa mise en œuvre soit conçue en pleine connaissance des interactions avec les mécanismes impératifs de révision et de déplafonnement. La pratique devra rapidement déterminer les standards rédactionnels permettant de concilier l’efficacité économique de la clause tunnel avec le respect des dispositions d’ordre public du statut, sous le contrôle vigilant du juge judiciaire auquel il appartiendra, le cas échéant, d’en sanctionner les éventuels excès.
Conclusion
La clause tunnel, introduite dans le code de commerce par la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, constitue une innovation législative significative qui enrichit la palette des instruments conventionnels à la disposition des parties au bail commercial. En permettant un plafonnement symétrique des variations indiciaires du loyer, elle offre une réponse pragmatique à l’insécurité économique que génère la volatilité des indices de référence. Pour autant, cette contractualisation accrue du loyer ne saurait être interprétée comme un affaiblissement du statut protecteur des baux commerciaux, dont les dispositions d’ordre public demeurent le cadre indépassable de toute stipulation contractuelle. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, qu’il s’agisse de la sanction des clauses illicites par le réputé non écrit, de l’extension du pouvoir de suspension de la clause résolutoire ou de la reconnaissance de l’exception d’inexécution comme parade à l’acquisition de la clause résolutoire, témoigne d’une vigilance constante dans la préservation de l’équilibre des droits et obligations des parties. La clause tunnel s’inscrit ainsi dans un mouvement de modernisation du droit des baux commerciaux qui, sans renoncer à sa fonction protectrice, s’adapte aux exigences contemporaines de sécurité et de prévisibilité économique.
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