Bail commercial et domaine public : nullité absolue, office du juge et conséquences indemnitaires
I. L’impossible soumission du domaine public au statut des baux commerciaux
A. La nullité absolue pour objet illicite : fondement et prescription
Le statut des baux commerciaux, institué par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un régime impératif de protection du preneur à bail exploitant un fonds de commerce. L’article L. 145-1 en circonscrit le champ d’application aux immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité par un commerçant ou un industriel immatriculé, sous réserve de certaines extensions prévues à l’article L. 145-2. Ce régime, d’ordre public en application de l’article L. 145-15, ne saurait toutefois trouver à s’appliquer indifféremment à tout immeuble, quel que soit son régime de propriété. Si l’article L. 145-2, I, 4°, étend le champ d’application du statut aux baux des locaux ou immeubles appartenant à l’État, aux collectivités territoriales et aux établissements publics, cette extension ne vaut que pour les biens ne relevant pas du domaine public, ainsi que le précise le texte en exigeant que ces baux « ne comportent aucune emprise sur le domaine public ». La question de la compatibilité du statut avec le régime de la domanialité publique a donc donné lieu à une jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui en précise les contours avec une netteté particulière.
Par un arrêt du 21 mai 2026 publié au Bulletin, la troisième chambre civile a jugé que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin). La qualification de nullité absolue, expressément retenue par la Cour de cassation, emporte des conséquences procédurales notables : cette nullité peut être invoquée par tout intéressé, et non par le seul contractant dont le consentement aurait été vicié, et le délai de prescription n’est pas celui du droit commun de la nullité relative mais obéit au régime de l’article 2224 du code civil. En l’espèce, un bailleur avait consenti un bail commercial portant sur un local situé à l’arrière d’une plage, édifié sur le domaine public, pour l’exploitation d’un restaurant. Le preneur avait agi en nullité du bail et en restitution des loyers versés. La cour d’appel de Basse-Terre avait fait droit à ces demandes, en retenant la nullité absolue du contrat.
La solution ainsi affirmée procède d’une application rigoureuse des règles du droit commun des contrats, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 demeurée applicable à la cause. L’article 1131 du code civil ancien dispose en effet que l’obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet, tandis que l’article 1304 du code civil prévoit les conséquences de la nullité quant aux restitutions. Or le domaine public, défini par l’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques, est constitué des biens appartenant à une personne publique et affectés à l’usage direct du public ou à un service public, assortis d’un aménagement indispensable. Ces biens, inaliénables et imprescriptibles, ne peuvent faire l’objet que d’autorisations d’occupation temporaire constitutives de droits réels, dans les conditions prévues aux articles L. 2122-1 et suivants du même code. Ils ne sauraient, en conséquence, être l’assiette d’un bail commercial régi par le statut des baux commerciaux, dont l’objet serait dès lors illicite.
Sur le terrain de la prescription, la Cour de cassation apporte une précision doctrinale majeure. Elle énonce que l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, « est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat ». Par cette affirmation, la Haute juridiction écarte le point de départ de la prescription au jour de la conclusion de l’acte, retenant une conception protectrice des intérêts du contractant victime de l’illicéité. Le délai quinquennal ne commence ainsi à courir qu’au jour de la découverte effective de la cause de nullité, ce qui, en matière de domanialité publique, peut intervenir bien après la conclusion du contrat.
La portée de cette décision dépasse le seul cas d’espèce. En consacrant le principe selon lequel les parties ne peuvent librement soumettre une occupation du domaine public au statut des baux commerciaux, la Cour de cassation rappelle que le critère de la domanialité publique prime sur la volonté contractuelle des parties, fût-elle exprimée de manière claire et non équivoque dans un écrit. Ce rappel est d’autant plus nécessaire que la pratique notariale et les montages contractuels complexes peuvent parfois occulter la nature domaniale du bien, notamment lorsque l’immeuble est édifié sur une dépendance du domaine public maritime ou sur une parcelle relevant du domaine public artificiel d’une collectivité territoriale.
Cette position rejoint celle implicitement adoptée par un précédent arrêt du 12 février 2026, dans une espèce où un bail commercial avait été consenti sur des locaux à usage de bar-restaurant édifiés pour partie sur le domaine public maritime de la commune d’Arcachon (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-13.758). La cour d’appel de Bordeaux avait retenu que la locataire, bien qu’informée dès la conclusion du bail que les locaux étaient pour partie édifiés sur le domaine public maritime, n’avait eu connaissance qu’en 2020 du fait qu’elle ne pourrait exploiter les lieux qu’à condition d’obtenir une autorisation d’occupation temporaire. La Cour de cassation, sans se prononcer sur le fond de la nullité, a censuré l’arrêt pour excès de pouvoir du juge de la mise en état, rappelant que la prescription de l’action en nullité n’implique pas de trancher préalablement le bien-fondé de cette action.
B. Le contournement prohibé du statut par les conventions d’occupation précaire
Par ailleurs, la prohibition du bail commercial sur le domaine public ne saurait être contournée par le recours à des montages contractuels alternatifs qui, sous couvert de qualifications distinctes, tendent en réalité à soumettre l’occupation des lieux à un régime incompatible avec la domanialité publique. En ce sens, la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, a renforcé l’encadrement des conventions d’occupation précaire, en prévoyant à l’article L. 145-5-1 du code de commerce que la convention d’occupation précaire doit être justifiée par un motif légitime et indépendant de la seule volonté de faire échec au statut des baux commerciaux.
La pratique révèle néanmoins que les tentatives de contournement persistent, notamment par la stipulation de « baux de courte durée » ou de « conventions d’occupation précaire » dont la durée et les conditions révèlent la volonté réelle des parties de s’inscrire dans un rapport locatif pérenne. Un arrêt de la troisième chambre civile du 13 mars 2025 illustre cette problématique, dans une espèce où un contrat intitulé « bail de courte durée non soumis au statut des baux commerciaux – convention d’occupation précaire » d’une durée non renouvelable de vingt-trois mois avait été conclu pour un immeuble à usage de bureaux et d’entrepôt (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-19.112). Si la Cour de cassation n’était pas directement saisie de la question de la requalification, l’espèce met en lumière les risques de contentieux liés à l’articulation entre le statut impératif et les conventions dérogatoires.
Dès lors, lorsque le bien donné à bail relève du domaine public, le preneur se trouve confronté à une insécurité juridique radicale : non seulement le contrat est frappé de nullité absolue, mais encore il ne peut prétendre au bénéfice du droit au renouvellement, à l’indemnité d’éviction ou à la propriété commerciale, qui constituent le cœur protecteur du statut. La seule voie offerte à l’occupant est celle de la convention d’occupation temporaire du domaine public, prévue par l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques, laquelle confère des droits précaires et révocables, étrangers à la logique de stabilité inhérente au bail commercial. À cet égard, la Cour de cassation a réaffirmé avec constance que les parties ne peuvent, par leur seule volonté, déroger au statut des baux commerciaux lorsque les conditions d’application de celui-ci sont réunies, sauf à encourir la sanction de la nullité ou du réputé non écrit.
II. Les effets de la nullité : restitutions et compétence juridictionnelle
A. La restitution en valeur des prestations et l’indemnité d’occupation
La nullité du bail commercial emporte des conséquences patrimoniales considérables pour les parties, dont la troisième chambre civile a précisé l’étendue dans l’arrêt du 21 mai 2026 précité. En effet, l’annulation rétroactive du contrat oblige les parties à se restituer mutuellement les prestations échangées, conformément au principe posé par l’article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance de 2016. La Cour de cassation énonce à cet égard que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin).
Cette solution, qui s’inscrit dans une jurisprudence désormais bien établie, trouve une application particulière en matière locative. Le preneur, qui a versé des loyers en exécution d’un contrat nul, est fondé à en obtenir la restitution intégrale. En contrepartie, le bailleur est en droit d’obtenir une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance des lieux qu’il a procurée au preneur. La cour d’appel de Basse-Terre, dans l’arrêt censuré sur ce point précis, avait refusé d’allouer au bailleur une indemnité d’occupation au motif qu’il n’était pas propriétaire du bien litigieux. La Cour de cassation a jugé ce raisonnement erroné, en relevant que la cour d’appel « avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant ».
Or, sur le plan du droit du bail, l’article 1709 du code civil définit le louage de choses comme le contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, moyennant un certain prix. Cette définition n’exige pas du bailleur qu’il soit propriétaire de la chose louée, mais seulement qu’il en procure la jouissance paisible au preneur. La Cour de cassation, en l’espèce, applique cette logique à la phase des restitutions postérieures à l’annulation du contrat : dès lors que la jouissance a été effectivement fournie, le bailleur est fondé à en obtenir la contrepartie financière, la nullité du titre n’effaçant pas la réalité matérielle de l’occupation.
Cette distinction entre le droit de propriété et le droit à indemnité d’occupation constitue un apport doctrinal notable. En effet, la Cour de cassation dissocie ici la titularité du droit de propriété, condition de la validité du bail, du droit à percevoir une indemnité compensatrice de la jouissance effectivement fournie. Le bailleur, fût-il non-propriétaire et partie à un contrat nul, n’en demeure pas moins créancier de la valeur de la prestation de jouissance dont le preneur a effectivement bénéficié. Cette solution s’inscrit dans la logique des principes généraux du droit des obligations, selon lesquels les restitutions consécutives à l’anéantissement rétroactif du contrat doivent replacer les parties dans la situation qui aurait été la leur en l’absence de conclusion du contrat, sans pour autant permettre un enrichissement injustifié de l’une au détriment de l’autre.
Par ailleurs, les conséquences indemnitaires de la nullité ne se limitent pas aux seules restitutions entre les parties. Le preneur qui, sur le fondement de la nullité du bail, a dû cesser son exploitation et perdre son fonds de commerce, peut également solliciter la réparation du préjudice subi sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle, sous réserve de démontrer une faute du bailleur dans la conclusion du contrat nul. L’action en responsabilité, distincte de l’action en nullité, obéit alors au délai de prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil, dont le point de départ est, là encore, la date de la connaissance du vice.
B. La question préjudicielle administrative et l’office du juge judiciaire
La nullité du bail commercial pour empiètement sur le domaine public soulève une difficulté de compétence juridictionnelle que la troisième chambre civile a tranchée par un arrêt du 9 juillet 2026 également publié au Bulletin. Aux termes de cette décision, « lorsque la juridiction judiciaire […] est saisie d’une exception d’incompétence au profit de la juridiction administrative et que la solution de cette exception dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse de délimitation du domaine public, elle doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle sans pouvoir se déclarer incompétente » (Cass. 3e civ., 9 juill. 2026, n° 25-13.874, publié au Bulletin).
Cette solution procède d’une application combinée des principes de séparation des autorités administratives et judiciaires, issus de la loi des 16 et 24 août 1790, et des dispositions de l’article 49, alinéa 2, du code de procédure civile, qui organisent la procédure de question préjudicielle. En l’espèce, un établissement public hospitalier avait donné à bail à l’un de ses agents un logement à usage d’habitation, puis avait unilatéralement requalifié le contrat en convention d’occupation précaire du domaine public. Le locataire, contestant cette requalification, avait saisi le juge des référés aux fins d’obtenir la restitution des sommes indûment versées. La cour d’appel de Versailles s’était déclarée incompétente au profit de la juridiction administrative. La Cour de cassation censure cette décision au motif que le juge judiciaire, confronté à une contestation sérieuse sur la qualification de domanialité publique du bien, doit surseoir à statuer et renvoyer au juge administratif la question préjudicielle, sans pouvoir se dessaisir des demandes principales.
L’enseignement de cet arrêt est double. Il rappelle, en premier lieu, que la détermination de l’appartenance d’un bien au domaine public relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative, conformément à l’adage selon lequel il n’appartient qu’au juge administratif de connaître de l’existence, de l’étendue et des limites du domaine public. En second lieu, il préserve la compétence du juge judiciaire pour statuer sur les demandes accessoires à l’exécution du contrat, dès lors que la question de la domanialité est une question préjudicielle et non une cause d’incompétence globale de la juridiction saisie. Cette solution protège le justiciable en évitant les dénis de justice et les renvois successifs entre les deux ordres de juridiction.
En conséquence, le traitement juridictionnel de la nullité du bail commercial pour cause de domanialité publique s’articule autour d’une distinction fondamentale : la compétence pour connaître de la nullité elle-même, qui relève du juge judiciaire en application des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, et la question préjudicielle de l’appartenance du bien au domaine public, qui relève du juge administratif. Cette dualité procédurale, loin de constituer une complication, garantit le respect du principe de séparation des autorités et la cohérence du traitement juridictionnel de la domanialité publique, tout en assurant au justiciable un accès effectif au juge.
Cette jurisprudence, rendue en formation de section, consolide une ligne jurisprudentielle exigeante quant à l’articulation entre le droit privé des baux commerciaux et le droit public de la domanialité. Elle rappelle que le statut des baux commerciaux, s’il constitue un régime protecteur pour le preneur, ne saurait s’appliquer en méconnaissance des principes fondamentaux du droit administratif des biens, lesquels commandent que le domaine public demeure soustrait aux règles de droit privé incompatibles avec son affectation et son régime juridique propre.
En pratique, ces solutions imposent aux rédacteurs d’actes et aux conseils des parties une vigilance particulière lors de la conclusion de conventions portant sur des immeubles susceptibles de relever du domaine public. La vérification de l’origine de propriété, l’examen des titres et la consultation des services de l’État gestionnaires du domaine public concerné constituent des diligences essentielles, dont l’omission peut engager la responsabilité professionnelle du notaire ou de l’avocat ayant instrumenté ou conseillé l’opération. L’arrêt du 12 février 2026 précité, dans lequel le notaire instrumentaire était partie à l’instance, illustre les risques encourus par les professionnels du droit dans de telles hypothèses.
Conclusion
Les décisions rendues par la troisième chambre civile de la Cour de cassation au cours du premier semestre 2026 clarifient avec une netteté particulière le régime de l’illicéité du bail commercial portant sur le domaine public. La nullité absolue pour objet illicite constitue la sanction inéluctable de toute convention par laquelle les parties entendraient soumettre au statut des baux commerciaux des biens relevant de la domanialité publique. Cette nullité, dont la prescription quinquennale court à compter de la connaissance du vice par la partie qui l’invoque, emporte des conséquences indemnitaires significatives : restitution des loyers versés par le preneur et, corrélativement, indemnité d’occupation due au bailleur à raison de la jouissance effective des lieux qu’il a procurée, indépendamment de sa qualité de propriétaire. Sur le plan procédural, le juge judiciaire, compétent pour connaître de l’action en nullité, doit surseoir à statuer et renvoyer au juge administratif la question préjudicielle de l’appartenance du bien au domaine public dès lors qu’elle présente une difficulté sérieuse. Ces solutions, conjuguées, dessinent un régime complet et cohérent de l’illicéité du bail commercial confronté à la domanialité publique, dont la rigueur appelle les praticiens à une vigilance nécessairement accrue lors de la conclusion des conventions d’occupation portant sur des biens susceptibles d’appartenir au domaine public. La sécurisation des opérations locatives impose désormais, avant toute conclusion d’un bail commercial ou d’une convention d’occupation, une vérification systématique et exhaustive de la situation domaniale du bien, par l’examen des titres de propriété, la consultation du cadastre et, le cas échéant, la saisine des services gestionnaires du domaine public concerné.
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