L’impossible bail commercial sur le domaine public : l’arrêt du 21 mai 2026 et la double sanction de la nullité absolue
La rencontre du droit des baux commerciaux et de la domanialité publique constitue depuis longtemps l’un des points de friction les plus sensibles du droit immobilier français. Si le statut des baux commerciaux, régi par l’article L. 145-1 du Code de commerce, confère au preneur une protection exorbitante du droit commun, le régime de la domanialité publique, dominé par les principes de précarité, d’affectation et d’incessibilité, exclut par nature la constitution de droits réels durables au profit d’occupants privés. L’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 21 mai 2026 (n° 24-16.483, FS-B) cristallise cette opposition en posant un principe aussi clair que redoutable : les parties ne peuvent choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsque l’assiette du contrat relève du domaine public, et la sanction qui en découle est la nullité absolue pour objet illicite. Cette décision, qui s’inscrit dans une jurisprudence administrative déjà abondante, apporte des précisions décisives tant sur le régime de la prescription de l’action en nullité que sur les conséquences de l’anéantissement rétroactif du contrat, notamment quant au droit du bailleur à obtenir une restitution en valeur de la jouissance procurée. L’analyse de cet arrêt, confrontée aux décisions récentes des juridictions administratives, permet de dégager les lignes de force d’une construction prétorienne qui, loin de se résumer à une simple prohibition, édifie un régime complet de responsabilité et de restitution au croisement des deux ordres de juridiction. L’enjeu pratique est considérable pour les exploitants de commerces situés dans l’enceinte des ports, des aéroports ou de tout autre équipement relevant du domaine public, qui se voient privés rétroactivement de la protection statutaire à laquelle ils croyaient pouvoir prétendre, mais qui peuvent aussi, sous certaines conditions, obtenir réparation du préjudice subi du fait de la conclusion d’un contrat illicite.
I. L’interdiction de principe du bail commercial sur le domaine public et le régime de sa sanction
A. La confirmation solennelle de l’impossibilité juridique par la troisième chambre civile
Par l’arrêt du 21 mai 2026, la troisième chambre civile affirme avec une netteté qui ne laisse place à aucune ambiguïté que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin). Cette formulation ne se contente pas de rappeler un principe déjà connu du contentieux administratif ; elle l’érige en règle de droit civil à part entière, applicable par le juge judiciaire, et lui confère la sanction la plus sévère du régime des nullités. L’arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle continue que la juridiction administrative n’a cessé d’affirmer : ainsi la cour administrative d’appel de Bordeaux jugeait dès 2022 qu’« en raison du caractère précaire et personnel des titres d’occupation du domaine public et des droits qui sont garantis au titulaire d’un bail commercial, un tel bail ne saurait être conclu sur le domaine public » (CAA Bordeaux, 17 février 2022, n° 19BX02811). Cette impossibilité découle de l’antinomie fondamentale entre les deux régimes : d’une part, un statut protecteur conférant au preneur un droit au renouvellement et une indemnité d’éviction, d’autre part, un régime d’occupation précaire et révocable qui interdit toute appropriation privative durable du bien public.
Cette incompatibilité radicale trouve son fondement dans l’article L. 2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, aux termes duquel « nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous ». En soumettant l’occupation du domaine public à l’exigence d’un titre spécifique, ce texte exclut implicitement mais nécessairement que cette occupation puisse relever du droit commun des baux commerciaux, dont l’objet est précisément de conférer des droits privatifs exclusifs au preneur. La jurisprudence administrative a déduit de ce principe que la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la personne publique gestionnaire : la cour administrative d’appel de Marseille rappelle ainsi que « lorsque l’autorité gestionnaire du domaine public conclut un bail commercial pour l’exploitation d’un bien sur le domaine public ou laisse croire à l’exploitant de ce bien qu’il bénéficie des garanties prévues par la législation sur les baux commerciaux, elle commet une faute de nature à engager sa responsabilité » (CAA Marseille, 20 septembre 2024, n° 23MA00888). Dès lors, l’arrêt du 21 mai 2026 ne constitue pas une rupture mais l’aboutissement d’une construction jurisprudentielle qui a progressivement enserré la pratique du bail commercial sur domaine public dans un étau de nullité et de responsabilité.
Par ailleurs, la Cour de cassation précise que la nullité absolue sanctionne l’illicéité de l’objet du contrat, et non un simple vice de consentement ou une irrégularité formelle. Il s’agit donc d’une nullité qui peut être invoquée par tout intéressé, sans limitation dans le temps autre que celle du délai de prescription quinquennale. Cette qualification emporte des conséquences pratiques considérables : le contrat est réputé n’avoir jamais existé, et les parties doivent être remises dans leur situation antérieure, ce qui inclut la restitution des prestations réciproques, ainsi que le précise l’arrêt lui-même en visant les articles 1131 et 1304 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.
B. Le régime de la prescription de l’action en nullité : l’application de l’article 2224 du Code civil
L’un des apports majeurs de l’arrêt du 21 mai 2026 réside dans la détermination du point de départ de la prescription de l’action en nullité pour objet illicite. La troisième chambre civile énonce que « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite ». Le point de départ est donc la connaissance de l’illicéité, et non la date de conclusion du contrat, ce qui constitue une solution protectrice du preneur, qui peut n’avoir découvert l’appartenance domaniale du bien que postérieurement à son entrée dans les lieux.
Or, cette solution rompt avec le principe traditionnel selon lequel la prescription de l’action en nullité absolue court à compter du jour de l’acte, précisément parce que la nullité absolue est réputée imprescriptible dans son essence. La Cour de cassation tranche ici une controverse doctrinale en optant pour une lecture unifiée de l’article 2224, applicable à toutes les actions personnelles sans distinction. Cette position est cohérente avec la jurisprudence administrative qui, sans se prononcer directement sur la prescription civile, a admis que l’exploitant pouvait invoquer la nullité du bail plusieurs années après sa conclusion, comme en témoigne l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 21 avril 2023, qui statue sur un bail conclu en 1996 : la requérante y invoquait la nullité plus de vingt ans après la signature du contrat (CAA Marseille, 21 avril 2023, n° 21MA03573). La solution retenue par la Cour de cassation confirme donc, sur le terrain civil, que le temps n’a pas pour effet de purger la nullité d’un bail commercial conclu sur le domaine public.
En conséquence, le preneur qui découvre, même tardivement, que le local qu’il exploite relève du domaine public, peut agir en nullité du bail dans le délai de cinq ans à compter de cette découverte. Cette solution ménage un équilibre subtil entre la sécurité juridique, qui commanderait de figer les situations anciennes, et la protection de l’ordre public domanial, qui exige que l’illicéité soit sanctionnée sans considération du temps écoulé. Elle emporte également une conséquence procédurale notable : le preneur peut invoquer la nullité du bail par voie d’exception, sans condition de délai, pour faire échec à une action en paiement des loyers ou à un commandement visant la clause résolutoire, ainsi que l’admet implicitement l’arrêt du 21 mai 2026 en rejetant le moyen tiré de la prescription quinquennale.
II. Les effets de la nullité : restitution, indemnisation et responsabilité
A. La remise en état des parties et le droit du bailleur à l’indemnité d’occupation
L’arrêt du 21 mai 2026 opère une cassation partielle sur un point décisif, qui concerne le droit du bailleur à obtenir une indemnité d’occupation après l’annulation du bail. La cour d’appel de Basse-Terre avait refusé de condamner le preneur au paiement d’une telle indemnité au motif que le bailleur n’était pas propriétaire du bien litigieux. La Cour de cassation casse cette décision en énonçant que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies ». Elle reproche à la cour d’appel d’avoir statué ainsi « alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant ».
Cette solution est lourde de conséquences pratiques. Elle signifie que le bailleur, fût-il non propriétaire du bien donné à bail, peut prétendre à une indemnité compensant la jouissance qu’il a effectivement procurée au preneur pendant toute la durée de l’occupation. La restitution en valeur, fondée sur les articles 1131 et 1304 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, ne dépend pas d’un titre de propriété mais de la réalité de la prestation fournie. Par ailleurs, cette solution s’articule avec le droit administratif qui, de son côté, permet à la personne publique propriétaire de réclamer une redevance d’occupation irrégulière sur le fondement de l’article L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Il existe donc un risque de cumul d’indemnités que les juges du fond devront prévenir en veillant à ce que le preneur ne soit pas condamné deux fois pour la même occupation.
L’innovation de l’arrêt du 21 mai 2026 est de rompre avec une conception purement propriétariste de la restitution. La cour d’appel avait raisonné comme si le droit à l’indemnité d’occupation était un attribut de la propriété : le bailleur n’étant pas propriétaire, il ne pouvait y prétendre. La Cour de cassation substitue à ce raisonnement une analyse fondée sur l’enrichissement et l’appauvrissement corrélatifs : le bailleur s’est appauvri en fournissant la jouissance du local, le preneur s’est enrichi en en bénéficiant, et la nullité du contrat, en effaçant rétroactivement la cause juridique de cette prestation, oblige à une restitution en valeur. Cette approche, détachée du droit des biens, rejoint la logique des quasi-contrats, et en particulier celle de la répétition de l’indu, qui commande de restituer ce qui a été reçu sans cause.
B. La responsabilité de la personne publique et l’impossible propriété du fonds de commerce
Si le bailleur privé peut obtenir une indemnité d’occupation, la situation du preneur évincé est plus délicate. La jurisprudence administrative a construit un régime de responsabilité de la personne publique gestionnaire qui, pour être protecteur, rencontre une limite fondamentale : l’impossibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public lorsque le titre d’occupation a été délivré avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La cour administrative d’appel de Marseille rappelle en effet que, si l’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose désormais qu’« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre », « ces dispositions ne sont, dès lors que la loi n’en a pas disposé autrement, applicables qu’aux fonds de commerce dont les exploitants occupent le domaine public en vertu de titres délivrés à compter de son entrée en vigueur » (CAA Marseille, 20 septembre 2024, n° 23MA00888).
Cette distinction temporelle est capitale. Pour les occupations antérieures à la loi Pinel du 18 juin 2014, le preneur ne peut se prévaloir de la qualité de propriétaire d’un fonds de commerce. Il ne peut donc prétendre à une indemnité d’éviction calculée sur la valeur du fonds, ni à l’indemnisation de la perte de ce fonds en cas d’éviction. Son préjudice indemnisable se limite, ainsi que l’énonce la cour administrative d’appel de Marseille dans son arrêt du 21 avril 2023, « à l’ensemble des dépenses dont il justifie qu’elles n’ont été exposées que dans la perspective d’une exploitation dans le cadre d’un bail commercial ainsi que des préjudices commerciaux et, le cas échéant, financiers qui résultent directement de la faute qu’a commise l’autorité gestionnaire du domaine public en l’induisant en erreur sur l’étendue de ses droits » (CAA Marseille, 21 avril 2023, n° 21MA03573).
À cet égard, la responsabilité de la personne publique peut être engagée sur deux fondements distincts. Le premier est la faute consistant à avoir conclu un bail commercial en méconnaissance des principes de la domanialité publique, qui ouvre droit à l’indemnisation des dépenses exposées par le preneur dans la perspective de l’exploitation. Le second est la résiliation unilatérale de la convention avant son terme, qui permet au preneur d’obtenir réparation de la perte des bénéfices découlant d’une occupation normale du domaine et des dépenses qui auraient dû être couvertes au terme de l’occupation. La cour administrative d’appel de Bordeaux avait déjà posé ce double principe en 2022, en jugeant que « l’exploitant peut alors prétendre, sous réserve, le cas échéant, de ses propres fautes, à être indemnisé de l’ensemble des dépenses dont il justifie qu’elles n’ont été exposées que dans la perspective d’une exploitation dans le cadre d’un bail commercial ainsi que des préjudices commerciaux et, le cas échéant, financiers qui résultent directement de la faute » (CAA Bordeaux, 17 février 2022, n° 19BX02811).
Dès lors, l’articulation entre la nullité prononcée par le juge judiciaire et l’indemnisation recherchée devant le juge administratif dessine un contentieux à double détente. Le preneur qui obtient l’annulation du bail commercial devant le juge judiciaire peut ensuite se retourner contre la personne publique gestionnaire devant le juge administratif pour obtenir réparation du préjudice subi du fait de la conclusion d’un contrat illicite. La faute de la personne publique est présumée dès lors qu’elle a signé un contrat qualifié de bail commercial ou qu’elle a laissé croire au preneur qu’il bénéficiait de ce statut protecteur. En revanche, le preneur qui avait connaissance de l’appartenance domaniale du bien peut voir sa propre faute exonérer partiellement ou totalement la personne publique de sa responsabilité, ainsi que l’a jugé la cour administrative d’appel de Bordeaux dans l’affaire précitée du 17 février 2022, à propos d’exploitants qui avaient « une parfaite connaissance de la nature du domaine public en cause ».
Pour les occupations postérieures à la loi du 18 juin 2014, le paysage indemnitaire est sensiblement différent. L’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, qui autorise l’exploitation d’un fonds de commerce sur le domaine public, n’a pas pour effet de rendre licite la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public, mais il permet au preneur de se prévaloir de la propriété d’un fonds de commerce dont la perte peut être indemnisée. La juridiction administrative a toutefois pris soin de préciser que cette disposition ne saurait avoir pour effet de transformer une autorisation d’occupation domaniale en bail commercial, ni de conférer au preneur les droits que le statut des baux commerciaux attache à la propriété commerciale, notamment le droit au renouvellement et l’indemnité d’éviction de l’article L. 145-14 du Code de commerce.
Enfin, la question de la prescription de l’action en responsabilité contre la personne publique mérite une attention particulière. La cour administrative d’appel de Paris a récemment rappelé, dans un arrêt du 3 juillet 2025, que l’occupation sans droit ni titre d’une dépendance du domaine public constitue une faute commise par l’occupant qui l’oblige à réparer le dommage causé au gestionnaire de ce domaine, et que ce dernier est fondé à réclamer une indemnité compensant les revenus qu’il aurait pu percevoir d’un occupant régulier (CAA Paris, 3 juillet 2025, n° 23PA05355). Parallèlement, le preneur dispose d’un délai de prescription quadriennale pour agir contre la personne publique, conformément à la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’État et les collectivités publiques, ce qui impose une vigilance particulière dans la conduite des actions contentieuses.
Conclusion
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 21 mai 2026 constitue une décision de principe dont la portée dépasse le seul cas d’espèce qui lui était soumis. En affirmant avec la solennité d’un arrêt de formation de section et la publication au Bulletin que le bail commercial conclu sur le domaine public est frappé d’une nullité absolue pour objet illicite, la Cour de cassation parachève une construction jurisprudentielle amorcée par la juridiction administrative et donne aux praticiens une grille de lecture claire des conséquences de l’annulation. La restitution en valeur des prestations fournies, indépendante de tout titre de propriété, garantit au bailleur une indemnité d’occupation tandis que le preneur, selon la date de délivrance de son titre, pourra rechercher la responsabilité de la personne publique gestionnaire ou, plus rarement, se prévaloir de la qualité de propriétaire d’un fonds de commerce. L’avenir dira si le législateur, à la faveur des réformes récentes du droit des baux commerciaux, voudra clarifier un régime dont la lisibilité reste aujourd’hui tributaire d’une jurisprudence construite au carrefour des deux ordres de juridiction. Il appartient en toute hypothèse aux praticiens, qu’ils conseillent le bailleur ou le preneur, d’intégrer cette double sanction de la nullité absolue et de la restitution en valeur dans leur analyse des contrats portant sur des biens susceptibles de relever du domaine public, sous peine d’exposer leurs clients à un anéantissement rétroactif du contrat assorti de conséquences financières potentiellement considérables.
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