La sous-location dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un régime dérogatoire entre prohibition légale et reconnaissance de l’agrément tacite
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue un édifice législatif d’ordre public dont la finalité est d’assurer la protection du fonds de commerce exploité par le preneur. Au sein de cet ensemble, la sous-location occupe une place singulière. Le législateur y a vu un risque pour le bailleur, dont le contrôle sur l’occupation de son bien se trouverait dilué par l’interposition d’un tiers entre lui et l’exploitant effectif. C’est pourquoi l’article L. 145-31 du Code de commerce pose une interdiction de principe, dont il organise aussitôt les aménagements. Cette prohibition, qui déroge au droit commun du louage, soulève des difficultés contentieuses que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a progressivement tranchées, dessinant un régime dont la cohérence se révèle à l’examen des décisions les plus récentes.
Or, la sous-location n’est pas un phénomène marginal. Dans un contexte économique où les commerçants cherchent à optimiser l’occupation de leurs surfaces, à réduire leurs charges fixes ou à valoriser un emplacement devenu trop vaste, la faculté de sous-louer constitue un enjeu pratique considérable. Le sujet se situe à la croisée de trois intérêts distincts : celui du bailleur, qui souhaite conserver la maîtrise de l’identité de son cocontractant et de l’usage fait de son bien, celui du locataire principal, qui aspire à une flexibilité économique, et celui du sous-locataire, qui a besoin de sécurité juridique pour investir dans son exploitation. La jurisprudence récente de la Cour de cassation et des cours d’appel témoigne de la recherche d’un équilibre entre ces intérêts, dont la présente analyse propose de restituer les lignes de force.
L’étude du régime de la sous-location commerciale impose d’examiner, dans un premier temps, l’économie générale de l’interdiction posée par l’article L. 145-31 et les conditions dans lesquelles elle peut être levée, avant d’envisager, dans un second temps, les effets juridiques de la sous-location régulière ou irrégulière sur l’ensemble des parties à la relation locative.
I. L’interdiction de principe de la sous-location et ses aménagements conventionnels
A. La prohibition légale issue de l’article L. 145-31 du Code de commerce
L’article L. 145-31 du Code de commerce dispose en son premier alinéa que, « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Le texte pose ainsi un principe d’interdiction assorti de deux exceptions : l’existence d’une clause contractuelle autorisant la sous-location et l’accord exprès ou tacite du bailleur donné postérieurement à la conclusion du bail. Cette architecture contraste avec le droit commun du louage. L’article 1717 du Code civil énonce en effet que « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ». En droit commun, la sous-location est donc la règle et l’interdiction l’exception. En droit des baux commerciaux, le législateur a inversé ce rapport. Cette inversion traduit la volonté de protéger le bailleur contre l’intrusion d’un tiers non choisi par lui dans la relation contractuelle.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler le caractère impératif du statut des baux commerciaux à l’égard du sous-locataire. Dans un arrêt du 11 mai 2022 (n° 21-15.389, publié au Bulletin), la Cour a jugé que les dispositions protectrices du statut s’imposent même dans l’hypothèse d’une relation née d’une sous-location. La Cour a, dans cette affaire, considéré qu’un congé délivré antérieurement au terme du bail dérogatoire privait le locataire de tout titre d’occupation à l’échéance de ce bail, et que le locataire ne pouvait se prévaloir d’un défaut de respect des dispositions propres aux baux commerciaux statutaires dès lors que le congé manifestait la volonté des bailleurs de ne pas le laisser se maintenir dans les lieux. Cette solution rappelle que le sous-locataire, bien que soumis aux règles impératives du statut, ne saurait bénéficier d’une protection supérieure à celle dont dispose le locataire principal lui-même.
Par ailleurs, l’article L. 145-31 organise un formalisme précis. Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre. Ce mécanisme de concours du bailleur à l’acte de sous-location constitue une garantie essentielle : il permet au propriétaire de s’assurer que les conditions financières et juridiques de la sous-location ne lui sont pas défavorables, et notamment que le loyer de la sous-location n’excède pas celui de la location principale, auquel cas le bailleur dispose de la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer principal. Ce droit de regard du bailleur est une manifestation du caractère intuitu personae que conserve, dans une certaine mesure, le bail commercial en dépit de sa nature réelle.
B. Les tempéraments conventionnels : autorisation expresse et agrément tacite du bailleur
Si le principe est celui de l’interdiction, la pratique contractuelle et la jurisprudence ont considérablement assoupli la rigueur du texte. L’autorisation de sous-louer peut résulter d’une clause expresse du bail. La clause doit être interprétée conformément à la commune intention des parties. En présence d’un bail contenant à la fois une clause générale d’interdiction de sous-location et une clause particulière l’autorisant, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 20 mars 2025 (n° 21/04192), a retenu que la clause particulière, manuscrite et plus apparente, devait prévaloir sur la clause générale imprimée. Cette solution, empreinte de pragmatisme, s’inscrit dans la ligne de l’article 1190 du Code civil selon lequel, dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation.
À cet égard, la reconnaissance d’un agrément tacite du bailleur constitue l’apport prétorien le plus notable au régime de la sous-location commerciale. Dans le même arrêt du 20 mars 2025, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé que la sous-location pouvait être regardée comme régulière, même en l’absence de concours formel du bailleur à l’acte, dès lors que celui-ci avait acquiescé sans équivoque à cette sous-location. La cour a relevé que le bailleur avait connaissance de la sous-location, qu’il n’avait jamais empêché le sous-locataire de jouir paisiblement des lieux, et qu’il avait lui-même évoqué la sous-location dans une requête judiciaire commune avec le preneur principal. La cour a ainsi déduit de ce faisceau d’indices que « le sous-locataire ne peut pas utilement se prévaloir de l’irrégularité alléguée de la sous-location, alors même qu’elle ne sollicite pas la nullité du contrat et que les règles invoquées sont instituées dans le seul intérêt du propriétaire » (CA Aix-en-Provence, 20 mars 2025, n° 21/04192).
Cette solution rejoint une tendance jurisprudentielle plus large, qui admet que le silence ou l’inaction prolongée du bailleur face à une situation de sous-location dont il a connaissance peut caractériser un agrément tacite. La Cour de cassation a, dans d’autres domaines du droit des baux, consacré cette approche. En matière de bail rural, la troisième chambre civile a ainsi jugé, dans un arrêt du 8 février 2024 (n° 22-16.422, publié au Bulletin), qu’une clause d’agrément rédigée en des termes généraux, sans identification du bénéficiaire de l’autorisation, ne pouvait constituer un agrément personnel du bailleur et devait être réputée non écrite, rappelant ainsi que l’agrément personnel constitue une condition impérative à la validité de l’opération. Par analogie, l’agrément tacite en matière de sous-location commerciale doit procéder de circonstances établissant sans équivoque la volonté du bailleur d’accepter la sous-location.
En conséquence, si la prohibition légale demeure le principe, la construction prétorienne de l’agrément tacite en tempère singulièrement la portée, au point de faire émerger un régime intermédiaire dans lequel l’attitude du bailleur constitue un critère déterminant de la régularité de la sous-location. Cette évolution est favorable à la sécurité juridique des sous-locataires de bonne foi, qui peuvent se prévaloir d’une situation de fait acceptée par le propriétaire.
II. Les effets de la sous-location sur les relations entre bailleur, locataire principal et sous-locataire
A. Le statut du sous-locataire et l’étendue de ses droits
Le sous-locataire commercial, lorsqu’il bénéficie d’une sous-location régulière, dispose de droits substantiels que l’article L. 145-32 du Code de commerce organise. Ce texte dispose que « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire ». Autrement dit, le sous-locataire bénéficie d’un droit au renouvellement qui est à la fois direct et limité : direct, car il l’exerce contre le locataire principal sans avoir à transiter par le bailleur, et limité, car il ne peut excéder les droits que le locataire principal détient du propriétaire. Si le bail principal prend fin sans renouvellement, le sous-locataire perd corrélativement son droit au renouvellement.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a toutefois apporté une précision essentielle à ce mécanisme. Le sous-locataire peut, dans certaines circonstances, prétendre au renouvellement de son bail directement contre le propriétaire. L’article L. 145-32, en son second alinéa, prévoit en effet qu’à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que « s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties ». Cette disposition consacre une dissociation partielle du sort des deux baux : le sous-locataire, pourvu qu’il bénéficie d’un agrément du propriétaire, peut voir son droit au renouvellement survivre à l’extinction du bail principal, à la condition que l’indivisibilité des lieux n’y fasse pas obstacle.
Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser les contours de l’exception d’inexécution dans le contexte de la sous-location. Dans un arrêt du 6 juillet 2023 (n° 22-15.923, publié au Bulletin), la troisième chambre civile a cassé un arrêt de la cour d’appel de Douai qui avait admis l’exception d’inexécution au profit de la locataire sans rechercher si les infiltrations alléguées avaient rendu les locaux loués impropres à l’usage auquel ils étaient destinés. La Cour a rappelé, au visa des articles 1184 et 1719 du Code civil, que l’exception d’inexécution ne peut être admise que si le manquement du bailleur à ses obligations a rendu impossible l’usage des lieux conformément à leur destination. La Cour a ainsi jugé que la cour d’appel, qui s’était bornée à retenir « que, peu important que l’exploitation ne soit pas totalement impossible, l’exception d’inexécution est justifiée par le manquement du bailleur à une obligation essentielle du bail », avait privé sa décision de base légale. Cette solution, qui s’inscrit dans une jurisprudence constante, impose au locataire souhaitant opposer l’exception d’inexécution de démontrer que les manquements du bailleur ont eu pour effet de rendre les lieux impropres à leur destination, et non simplement de compromettre partiellement leur exploitation. Transposée à la situation du sous-locataire, cette exigence réduit d’autant sa faculté de suspendre le paiement des loyers en cas de défaillance du locataire principal.
Il est essentiel de distinguer la sous-location de la location-gérance, qui obéit à un régime autonome régi par les articles L. 144-1 et suivants du Code de commerce. La location-gérance emporte transfert temporaire de l’exploitation du fonds de commerce lui-même, tandis que la sous-location ne porte que sur la mise à disposition des locaux. Cette distinction emporte des conséquences pratiques décisives. La location-gérance requiert une exploitation effective du fonds depuis au moins sept ans par le loueur, condition qui ne s’applique pas à la sous-location. En outre, la location-gérance est soumise à des obligations de publicité au registre du commerce et des sociétés que la sous-location ignore. En pratique, le choix entre ces deux mécanismes dépend de la finalité poursuivie par le locataire principal : simple optimisation immobilière pour la sous-location, transmission temporaire d’une entreprise pour la location-gérance.
La troisième chambre civile a également précisé les effets de la sous-location sur la durée des rapports contractuels. Dans un arrêt du 9 mars 2023 (n° 21-16.680), la Cour a été saisie de la question de savoir si une sous-location pouvait être tacitement prorogée dans les mêmes conditions que le bail principal. La cour d’appel de Bordeaux avait retenu que l’autorisation de sous-location ne se prolongeait pas de plein droit au-delà du terme du bail en cours. La Cour de cassation, par un arrêt de rejet, a implicitement validé cette analyse, dont il résulte que le sous-locataire ne peut se prévaloir d’une tacite reconduction de la sous-location consécutive à celle du bail principal sans manifestation de volonté non équivoque du bailleur. Cette solution, protectrice des prérogatives du propriétaire, rappelle que la sous-location demeure une convention accessoire au bail principal, dont le sort est lié à celui de la convention originaire. Elle s’articule avec l’article L. 145-9 du Code de commerce, qui organise le régime du congé et de la tacite prolongation du bail commercial.
Dès lors, le sous-locataire se trouve dans une situation ambivalente : titulaire d’un droit propre au renouvellement, il demeure néanmoins tributaire de la pérennité du bail principal et de la démonstration d’une impossibilité totale d’exploitation pour suspendre ses obligations pécuniaires. Cette ambivalence est la traduction juridique de sa position intermédiaire dans la chaîne contractuelle.
B. L’action directe du bailleur et les sanctions de la sous-location irrégulière
L’article 1753 du Code civil institue une action directe du propriétaire contre le sous-locataire. Ce texte dispose que « le sous-locataire n’est tenu envers le propriétaire que jusqu’à concurrence du prix de sa sous-location dont il peut être débiteur au moment de la saisie, et sans qu’il puisse opposer des paiements faits par anticipation ». Cette action directe est traditionnellement limitée au montant du loyer de la sous-location, le sous-locataire ne pouvant être tenu au-delà de ce qu’il doit lui-même à son propre bailleur. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans l’arrêt précité du 20 mars 2025, a toutefois étendu la portée de cette action directe. La cour a jugé recevable l’action du bailleur principal contre le sous-locataire non seulement pour le recouvrement des loyers, mais également « pour l’indemnisation de dégradations affectant les lieux loués ainsi que pour une perte locative », dans la limite du prix de la sous-location. Cette extension, qui repose sur une interprétation finaliste de l’article 1753, renforce considérablement la protection du bailleur face au sous-locataire.
En ce qui concerne la sous-location irrégulière, c’est-à-dire consentie sans autorisation du bailleur et sans que les circonstances ne révèlent un agrément tacite, la sanction encourue est double. D’une part, le bailleur peut se prévaloir de l’irrégularité de la sous-location pour solliciter la résiliation du bail principal sur le fondement de l’inexécution par le locataire de ses obligations contractuelles. D’autre part, le sous-locataire se trouve privé des droits attachés au statut des baux commerciaux, et notamment du droit au renouvellement prévu par l’article L. 145-32, faute d’agrément du propriétaire. La Cour de cassation a eu l’occasion, dans un arrêt du 11 juillet 2024 (n° 22-24.020, publié au Bulletin), de rappeler les conséquences civiles de la sous-location irrégulière. La Cour a jugé que « le locataire qui sous-loue un local meublé destiné à l’habitation en méconnaissance des dispositions de l’article L. 631-7 du code de la construction et de l’habitation est passible d’une condamnation au paiement de l’amende civile prévue à l’article L. 651-2 du même code », ajoutant que cette amende « constituant une sanction ayant le caractère d’une punition, son prononcé est soumis aux principes de personnalité et d’individualisation de la peine, qui font obstacle, en la matière, à toute condamnation in solidum ». Bien que cet arrêt concerne spécifiquement la réglementation du changement d’usage des locaux d’habitation, l’affirmation du caractère punitif de la sanction et son corollaire, le principe de personnalité, déploient leurs effets dans l’ensemble du droit de la sous-location.
Par ailleurs, le tiers évincé d’une sous-location irrégulière ne peut utilement invoquer sa propre turpitude pour échapper aux conséquences de l’irrégularité. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a ainsi jugé, dans l’arrêt du 20 mars 2025, que les règles protectrices de la sous-location commerciale étaient instituées dans le seul intérêt du bailleur, et que le sous-locataire ne pouvait s’en prévaloir pour faire échec à une action en responsabilité. Autrement dit, le sous-locataire ne saurait tirer argument de l’irrégularité de sa propre situation pour se soustraire aux obligations que lui impose la réalité de l’occupation des lieux.
En conséquence, le régime des sanctions applicables à la sous-location irrégulière révèle une hiérarchie des intérêts protégés. Le bailleur, dont l’intérêt est premier dans l’économie de l’article L. 145-31, dispose d’un éventail de recours contre le locataire principal comme contre le sous-locataire. Le locataire principal, qui a méconnu son obligation de loyauté en sous-louant sans autorisation, s’expose à la résiliation de son bail. Le sous-locataire, bien que simple tiers à la relation originaire, n’en est pas moins tenu de répondre de son occupation, sans pouvoir s’abriter derrière l’irrégularité formelle de sa convention.
Conclusion
La sous-location dans le bail commercial illustre la capacité du droit à concilier des impératifs contradictoires. Au principe d’interdiction édicté par l’article L. 145-31 du Code de commerce, la pratique contractuelle et la jurisprudence ont apporté des tempéraments qui, sans en abolir la portée, en atténuent la rigueur. La reconnaissance de l’agrément tacite par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 20 mars 2025, l’extension de l’action directe du bailleur au-delà du seul recouvrement des loyers et le rappel constant par la Cour de cassation du caractère impératif du statut des baux commerciaux dessinent un régime dans lequel la protection du bailleur et la sécurité juridique du sous-locataire ne sont pas exclusives l’une de l’autre. La sous-location commerciale apparaît ainsi comme une institution dont le dynamisme prétorien continue de préciser les contours, au gré des espèces soumises aux juridictions. Les praticiens du droit des affaires trouveront dans cette construction prétorienne un guide utile pour sécuriser leurs opérations, qu’ils conseillent un bailleur soucieux de préserver ses prérogatives ou un locataire désireux d’optimiser l’occupation de ses surfaces commerciales. L’attention portée à la rédaction des clauses du bail et à la formalisation de l’agrément du bailleur demeure, en toute hypothèse, la meilleure prévention des contentieux.
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