La récusation du magistrat, garantie du procès équitable : la résolution du Conseil national des barreaux du 12 juin 2026 et l’encadrement de l’article 40 du code de procédure pénale
I. La récusation, garantie fondamentale du droit au juge impartial
A. Le cadre légal de la récusation et l’exigence conventionnelle d’impartialité
Le droit à un tribunal impartial constitue l’un des piliers de l’État de droit et une exigence conventionnelle de premier ordre. L’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial. Cette garantie, qui irrigue l’ensemble du droit processuel français, trouve sa traduction en procédure pénale dans les articles 668 à 674-2 du code de procédure pénale, lesquels organisent la récusation des magistrats du siège. L’article 668 du code de procédure pénale (Legifrance) énonce neuf causes de récusation, parmi lesquelles figure, au 9°, l’hypothèse où il existe entre le juge et l’une des parties « toutes manifestations assez graves pour faire suspecter son impartialité ». Cette disposition, par sa généralité, confère au mécanisme de la récusation une portée qui dépasse les seuls cas limitativement énumérés et permet de saisir des situations où le doute légitime sur l’impartialité du magistrat, sans relever d’une cause déterminée, n’en est pas moins sérieux.
Le dispositif procédural de la récusation obéit à des formes strictes. La demande doit, à peine de nullité, être présentée au premier président de la cour d’appel, lequel statue par une ordonnance motivée. La Cour de cassation, dans un arrêt de sa chambre criminelle du 23 septembre 2025 (pourvoi n° 25-86.210), a rappelé cette exigence formelle en se déclarant incompétente pour statuer directement sur une requête en récusation qui n’avait pas été portée devant le premier président (Cour de cassation). Par ailleurs, l’article 662 du code de procédure pénale permet le renvoi pour cause de suspicion légitime lorsque l’impartialité de l’ensemble de la juridiction est en cause, tandis que l’article 665 autorise le dessaisissement dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Ces mécanismes, distincts mais complémentaires, participent d’une même finalité : garantir que le justiciable ne soit pas jugé par un magistrat à l’égard duquel il existe un doute raisonnable sur son impartialité.
L’obligation d’impartialité ne pèse pas seulement sur le juge saisi de la décision au fond. Elle s’impose à tous les stades de la procédure et à tous les magistrats du siège, qu’il s’agisse du juge d’instruction, du juge des libertés et de la détention, du président de la cour d’assises ou du conseiller de la chambre de l’instruction. La chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt du 15 octobre 2025 (pourvoi n° 25-86.704), a ainsi fait droit à une requête en suspicion légitime et renvoyé la procédure devant une autre juridiction, au motif que la présence d’un lien familial entre une partie civile et une greffière affectée au cabinet du juge d’instruction constituait une circonstance de nature à faire obstacle à ce que la procédure se poursuive devant ce magistrat (Cour de cassation).
B. La construction prétorienne extensive de l’obligation d’impartialité objective
La jurisprudence de la Cour de cassation a considérablement enrichi la notion d’impartialité objective, au-delà du seul texte des articles 668 et suivants du code de procédure pénale. L’impartialité objective, telle que l’appréhende la Cour européenne des droits de l’homme, doit s’apprécier indépendamment de la conduite personnelle du juge : elle commande de rechercher si, en dehors de tout préjugé personnel, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier. La Cour de cassation a transposé cette exigence dans plusieurs décisions structurantes qui dessinent un standard élevé d’exigence.
Par un arrêt du 28 juin 2022 (pourvoi n° 22-82.698, publié au Bulletin), la chambre criminelle a jugé qu’« un magistrat ayant porté, en tant que juge d’instruction, une appréciation sur l’existence d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation à la commission des infractions dont il est saisi ne peut, dans la suite de la procédure, intervenir en qualité de juge des libertés et de la détention, lequel est amené, pour statuer sur les mesures de sûreté, à s’assurer de l’existence de tels indices » (Cour de cassation). Cette solution, rendue au visa combiné de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 137-1 du code de procédure pénale, lu à la lumière des travaux préparatoires de la loi du 15 juin 2000, consacre l’incompatibilité fonctionnelle entre les fonctions de juge d’instruction et celles de juge des libertés et de la détention dans une même affaire.
La même logique prohibitive a été étendue par un arrêt du 25 octobre 2023 (pourvoi n° 23-84.958, publié au Bulletin), aux termes duquel « le juge ayant refusé d’homologuer la peine proposée par le procureur de la République dans le cadre d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, pour un motif distinct du cas de rétractation de cette reconnaissance de culpabilité par la personne en cause, ne peut intervenir ensuite en qualité de juge des libertés et de la détention, tenu à ce titre de s’assurer de l’existence d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation de celle-ci aux faits reprochés pour ordonner son placement en détention provisoire, sans porter atteinte au principe d’impartialité » (Cour de cassation). La chambre criminelle a ainsi opéré un revirement par rapport à sa jurisprudence antérieure (Crim., 19 juin 2018, n° 17-84.930) qui admettait une telle succession de fonctions.
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 4 juin 2020 (pourvoi n° 19-10.443, publié au Bulletin), a statué dans le même sens en matière de procédure fiscale, jugeant que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, cette exigence devant s’apprécier objectivement » et que la juridiction du premier président, saisie d’une requête en récusation, doit rechercher si les fonctions successives du juge l’amenaient à connaître des mêmes faits, ce qui était de nature à constituer une cause permettant de douter de l’impartialité du juge (Cour de cassation).
La chambre criminelle a encore renforcé cette exigence par un arrêt du 14 juin 2022 (pourvoi n° 21-86.962), en énonçant qu’« il se déduit de ce texte [l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme] qu’un magistrat visé par une plainte ne saurait intervenir, de quelque manière que ce soit, dans le traitement judiciaire de celle-ci, sans faire naître un doute sur son impartialité » (Cour de cassation). Par cet arrêt, la Cour de cassation censure l’arrêt d’une chambre de l’instruction qui avait refusé d’annuler l’ordonnance d’un juge d’instruction visé personnellement par la plainte dont il avait à connaître, rappelant que le doyen des juges d’instruction ainsi visé avait l’obligation de se déporter, comme l’exige l’article L. 111-7 du code de l’organisation judiciaire.
Parallèlement, la deuxième chambre civile, par un arrêt du 1er octobre 2020 (pourvoi n° 19-17.922, publié au Bulletin), a rappelé que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial » et que « l’exigence d’impartialité doit s’apprécier objectivement », pour censurer une cour d’appel qui avait statué dans une composition comportant un magistrat ayant déjà tranché le même litige en première instance (Cour de cassation). Cette construction prétorienne convergente témoigne de la vigilance constante de la Cour de cassation à l’égard de toute situation susceptible de faire naître un doute légitime sur l’impartialité de la juridiction.
II. La protection des droits de la défense face au risque d’instrumentalisation de la procédure pénale
A. Le mécanisme de l’article 40 du code de procédure pénale à l’épreuve des droits de la défense
L’article 40 du code de procédure pénale (Legifrance) impose à « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit » d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de lui transmettre tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. Cette obligation de signalement, qui incombe notamment aux magistrats, constitue un rouage essentiel de la politique pénale en ce qu’elle permet au parquet d’être informé de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale et d’exercer l’opportunité des poursuites que lui reconnaît l’article 40-1 du même code.
Le mécanisme de dénonciation obligatoire, pour légitime qu’il soit dans son principe, ne saurait être détourné de sa finalité. La chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt du 21 novembre 2023 (pourvoi n° 22-87.336, publié au Bulletin), a rappelé que l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme garantit le droit d’accès au juge et que toute restriction à ce droit doit poursuivre un but légitime et demeurer proportionnée (Cour de cassation). La Cour a ainsi censuré une disposition procédurale qui, en subordonnant la mise en mouvement de l’action publique à une saisine préalable du ministre, avait conduit à la prescription de l’action publique et porté une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge de la partie civile.
La chambre criminelle a également eu l’occasion de préciser, par un arrêt du 23 mai 2024 (pourvoi n° 23-80.025, publié au Bulletin), que les exceptions au mécanisme de dénonciation obligatoire doivent être appréciées strictement. Statuant en matière de fraude fiscale, elle a jugé que « l’exonération des poursuites pénales dont peut bénéficier le contribuable qui a déposé spontanément une déclaration rectificative constitue une exception au mécanisme de dénonciation obligatoire qui doit être appréciée strictement » et qu’une déclaration rectificative rejetée par l’administration fiscale « ne saurait faire échapper à la mise en œuvre d’une dénonciation obligatoire les faits de fraude fiscale » (Cour de cassation). Cet arrêt illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation encadre le mécanisme de l’article 40 tout en rappelant que l’appréciation de la validité du rejet relève du juge de l’impôt et non du juge pénal.
Or, la mise en œuvre de l’article 40 du code de procédure pénale à l’encontre d’un avocat qui a exercé une voie de droit telle que la récusation soulève une difficulté de principe. Le droit de demander la récusation d’un magistrat, loin de constituer un acte de défiance illégitime, est l’exercice d’une prérogative procédurale reconnue par la loi. Assimiler l’exercice de cette voie de droit à une infraction pénale reviendrait à entraver l’exercice effectif des droits de la défense, en contradiction avec les exigences du procès équitable. La Cour de cassation, dans son arrêt précité du 14 juin 2022, a d’ailleurs expressément jugé que le défaut de procédure de récusation ne peut être opposé à la personne qui n’avait pas connaissance de l’identité du magistrat avant le débat contradictoire, reconnaissant ainsi que l’impossibilité pratique d’exercer ce droit ne saurait priver le justiciable de la garantie d’impartialité.
Le Conseil constitutionnel a lui-même eu l’occasion de rappeler, par sa décision n° 2026-1204/1205 QPC du 12 juin 2026, l’importance des droits de la défense et du droit au recours effectif dans le cadre de la procédure pénale (Conseil constitutionnel). Cette décision, qui s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle constante, conforte le principe selon lequel les voies de droit offertes aux parties, et en particulier aux avocats agissant pour le compte de leurs clients, ne sauraient être entravées par la menace de poursuites pénales.
B. La résolution du Conseil national des barreaux du 12 juin 2026 : une mise en garde institutionnelle
Dans ce contexte jurisprudentiel exigeant, l’assemblée générale du Conseil national des barreaux a adopté, le 12 juin 2026, une résolution relative à la situation de plusieurs avocats du barreau de Clermont-Ferrand intervenant notamment en droit des étrangers. Selon les termes de cette résolution, ces avocats ont fait l’objet de refus répétés de demande d’aide juridictionnelle provisoire et de contestations ayant donné lieu à des demandes de récusation. Dans ce cadre, une procédure fondée sur l’article 40 du code de procédure pénale a été engagée, conduisant à la convocation de plusieurs avocats par les services de police (CNB).
La résolution adoptée rappelle avec force que « le recours aux voies de droit, notamment la récusation, constitue une garantie du procès équitable et qu’il ne saurait être assimilé à une infraction pénale sans porter atteinte aux droits de la défense et à l’État de droit ». Cette prise de position institutionnelle s’inscrit dans la continuité des principes dégagés par la Cour de cassation dans sa décision du 14 juin 2022, qui interdit à un magistrat visé par une plainte d’intervenir dans le traitement judiciaire de celle-ci. La résolution du CNB étend cette logique protectrice à la situation inverse : celle de l’avocat qui, ayant exercé légitimement une voie de droit, se trouve à son tour visé par une procédure pénale.
La résolution du 12 juin 2026 ne constitue pas une réaction isolée. Elle s’inscrit dans une préoccupation plus large de la profession d’avocat quant au respect des garanties procédurales fondamentales. Le CNB avait déjà organisé, le 20 mai 2026, un webinaire sur le thème « Avocats et Magistrats : que faire face à l’incident d’audience », témoignant des tensions procédurales qui peuvent émerger entre les acteurs du procès pénal. La résolution du 12 juin franchit une étape supplémentaire en dénonçant explicitement l’usage de l’article 40 du code de procédure pénale comme instrument de pression à l’encontre des avocats dans l’exercice de leur mission de défense.
L’enjeu dépasse le seul cas des avocats du barreau de Clermont-Ferrand. La question posée est celle de l’équilibre des pouvoirs dans le procès pénal. Le droit pour l’avocat d’exercer les voies de recours offertes par le code de procédure pénale, sans crainte de représailles, est consubstantiel à l’exercice effectif des droits de la défense. La Cour de cassation, par un arrêt de la première chambre civile du 12 juin 2024 (pourvoi n° 22-11.010, publié au Bulletin), a rappelé que le refus pour un avocat d’exercer la mission qui lui a été confiée peut être sanctionné disciplinairement, mais que le juge saisi des poursuites disciplinaires doit se prononcer sur la régularité de la décision rejetant ses motifs d’excuse (Cour de cassation). Cette décision illustre la dualité des obligations pesant sur l’avocat, tenu à la fois d’assurer la défense de son client et de respecter les règles procédurales, sans que l’exercice des secondes puisse lui être reproché sur le terrain pénal.
Par ailleurs, la chambre criminelle de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 7 août 2024 (pourvoi n° 24-83.249, publié au Bulletin), que « l’exigence d’une désignation préalable par déclaration auprès du greffe du juge d’instruction dans les conditions prescrites pour désigner l’avocat d’une partie à l’information, destinée à garantir le secret et la sécurité de la procédure, ne relève pas, par principe, d’un formalisme excessif et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit d’accès au tribunal » (Cour de cassation). Cette décision rappelle que les exigences procédurales imposées aux avocats doivent poursuivre un but légitime et rester proportionnées, sous le contrôle du juge de cassation.
L’articulation entre l’exercice des droits de la défense et l’application de l’article 40 du code de procédure pénale doit ainsi être appréciée à l’aune du principe de proportionnalité. Si le ministère public dispose, en vertu de l’article 40-1 du code de procédure pénale, du pouvoir d’apprécier la suite à donner aux plaintes et dénonciations qu’il reçoit, cette faculté d’appréciation doit s’exercer dans le respect des droits fondamentaux. Convoquer un avocat dans le cadre d’une procédure pénale pour avoir exercé une voie de droit expressément prévue par le code de procédure pénale constitue, à l’évidence, un signal préoccupant pour l’ensemble de la profession et pour les justiciables qu’elle défend.
À cet égard, la protection des droits de la défense ne se limite pas à la seule question de la récusation. Elle englobe également l’ensemble des prérogatives procédurales reconnues aux avocats par le code de procédure pénale, qu’il s’agisse de l’accès au dossier, de la faculté de solliciter des actes d’instruction ou de la liberté de parole à l’audience. Chacune de ces prérogatives participe de l’équilibre du procès pénal et ne saurait être exercée sous la menace de poursuites pénales. La résolution du Conseil national des barreaux du 12 juin 2026, en identifiant clairement le risque de dérive que constitue l’usage de l’article 40 à l’encontre des défenseurs, rappelle que la protection des droits de la défense est une condition de la légitimité de la justice pénale elle-même. Un avocat en droit des affaires comme un avocat en droit pénal est également concerné par cette exigence, tant il est vrai que l’effectivité des droits de la défense est une condition transversale de l’État de droit, qui ne connaît pas de frontière entre les matières juridiques.
Conclusion
La résolution adoptée par le Conseil national des barreaux le 12 juin 2026 constitue un rappel utile et nécessaire des garanties attachées à l’exercice des droits de la défense. Elle s’inscrit dans une jurisprudence désormais bien établie de la Cour de cassation, qui a progressivement renforcé les exigences d’impartialité objective du tribunal et protégé les justiciables contre toute confusion des fonctions juridictionnelles. Le droit de demander la récusation d’un magistrat, loin d’être un acte de procédure anodin, participe de l’effectivité même du droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Son exercice ne saurait, en aucun cas, être criminalisé sans porter une atteinte disproportionnée aux droits de la défense et, au-delà, à l’État de droit lui-même.
Le cabinet Kohen Avocats, dirigé par Maître Reda KOHEN, intervient régulièrement devant l’ensemble des juridictions parisiennes et franciliennes dans le cadre de procédures où les droits de la défense sont en jeu. Pour toute question relative à une procédure en cours ou à la mise en œuvre des voies de droit procédurales, vous pouvez contacter le cabinet au 06 46 60 58 22 ou par courrier électronique à l’adresse [email protected]. Un formulaire de contact est également disponible sur le site kohenavocats.fr.
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