L’exigence d’indépendance du commissaire aux apports et du commissaire à la transformation : l’office renforcé de la chambre commerciale (2018-2026)
I. La sanction prétorienne du conflit d’intérêts dans les missions de contrôle légal
A. L’extension de la nullité à la lettre de mission du commissaire aux apports
Par un arrêt promis à la publication au Bulletin rendu le 28 mai 2026, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a précisé l’étendue de la sanction encourue par le commissaire aux apports en situation de conflit d’intérêts (Com. 28 mai 2026, n° 25-13.211). Les faits de l’espèce étaient les suivants : un expert-comptable, également commissaire aux comptes, avait accepté une mission de commissaire aux apports portant sur une opération d’augmentation de capital pour une société. Or, antérieurement à sa désignation, il avait accompli, pour le compte de la société dont les titres étaient apportés, une mission d’expertise-comptable. La cour d’appel de Toulouse, par arrêt du 28 janvier 2025, avait annulé la lettre de mission et les délibérations prises au vu du rapport du commissaire aux apports.
La chambre commerciale rejette le pourvoi et énonce un attendu de principe dont la portée dépasse la seule espèce : « Il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle. Il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société. » L’arrêt ajoute une précision aux conséquences pratiques considérables : « Cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même. »
Cette solution s’inscrit dans le prolongement direct des articles L. 225-147 et L. 821-31 du code de commerce. Le premier dispose qu’en cas d’apports en nature ou de stipulation d’avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés et sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31. Le second prohibe, pour le commissaire aux comptes, la prise, la réception ou la conservation, directement ou indirectement, d’un intérêt auprès de la personne ou de l’entité pour laquelle il exerce sa mission. La chambre commerciale fait application de cette règle d’incompatibilité au commissaire aux apports, en ce qu’il est nommé parmi les commissaires aux comptes ou les experts inscrits sur les listes réglementaires, et la sanctionne de manière étendue.
En conséquence, la nullité ne se limite pas aux seules délibérations sociales prises au vu du rapport du commissaire aux apports. Elle atteint également la lettre de mission par laquelle le professionnel s’est engagé à accomplir sa prestation, en contravention avec les incompatibilités légales auxquelles il était soumis. Il s’agit d’une nullité radicale, qui prive le commissaire aux apports de la possibilité de percevoir des honoraires pour une mission irrégulièrement acceptée. La chambre commerciale confirme ainsi une exigence d’indépendance objective et préalable du commissaire aux apports ; la seule circonstance d’avoir accompli une mission antérieure pour l’une des parties à l’opération suffit à caractériser le conflit d’intérêts.
B. Le contrôle renforcé de la régularité de la désignation du commissaire aux comptes
Par ailleurs, la chambre commerciale a, au cours des dernières années, consolidé le régime des nullités frappant les délibérations sociales prises en l’absence de désignation régulière du commissaire aux comptes. Dans un arrêt du 21 juin 2023, elle a jugé que l’article L. 820-3-1 du code de commerce édicte une règle de nullité qui « d’une part, déroge, dans le domaine qu’il régit, à celle édictée à l’article L. 235-1 de ce code, d’autre part, est d’ordre public et s’applique peu important que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts » (Com. 21 juin 2023, n° 21-19.985). Cette décision consacre le caractère d’ordre public de la nullité pour défaut de commissaire aux comptes, qui ne saurait être couverte par une confirmation tacite de l’assemblée générale.
L’année suivante, la chambre commerciale a précisé les contours de la durée du mandat du commissaire aux comptes, en jugeant que « la durée légale du mandat d’un commissaire aux comptes est de six exercices et que cette durée ne peut être affectée par sa démission en cours de mandat, un nouveau commissaire aux comptes devant, dans une telle hypothèse, être désigné pour la durée du mandat restant à courir » (Com. 10 mai 2024, n° 22-16.158). En conséquence, la démission du commissaire aux comptes ne met pas fin au mandat ; elle impose la désignation d’un remplaçant pour la durée résiduelle du mandat. Cette solution, rendue en matière de sociétés par actions simplifiées, s’applique à l’ensemble des sociétés commerciales.
Le contrôle de la régularité de la désignation s’étend également à la nomination du commissaire aux comptes suppléant. Dans l’arrêt précité du 21 juin 2023, la Cour de cassation a précisé, après avoir rappelé que la société était tenue de désigner un commissaire aux comptes suppléant en remplacement de celui qui avait été appelé à remplacer le titulaire, que « la nullité des délibérations de l’assemblée générale ordinaire ne peut être prononcée, sur le fondement de l’article L. 820-3-1 du code de commerce, qu’en l’absence de désignation ou en cas de désignation irrégulière de commissaires aux comptes titulaires ». La Cour censure ainsi la cour d’appel qui avait annulé une délibération au seul motif qu’un commissaire aux comptes suppléant n’avait pas été nommé, alors qu’un commissaire aux comptes titulaire avait été régulièrement désigné.
La chambre commerciale a encore renforcé son contrôle en matière de nullités des décisions sociales dans les sociétés par actions simplifiées. Dans un arrêt du 11 février 2026, elle a jugé que « la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, est une nullité absolue » et qu’il incombe à la cour d’appel de « rechercher si, la société ne comportant que deux associés qui sont en conflit, l’absence de convocation de l’associé minoritaire aux assemblées générales pouvait avoir été de nature à influer sur le résultat du processus de décision » (Com. 11 fév. 2026, n° 24-18.524). Cette décision rappelle que la nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision et que la régularisation ne fait obstacle au prononcé de la nullité que si elle intervient avant que le tribunal statue sur le fond en première instance.
Les juridictions du fond ne sont pas en reste. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 26 mars 2024, a rejeté une demande d’annulation d’une cession de parts sociales et d’une assemblée générale fondée sur le défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, en retenant que « l’absence de commissaire aux comptes ne peut pas faire grief aux associés lorsqu’une telle délibération ne nécessitait pas un rapport du commissaire aux comptes » (CA Versailles, 26 mars 2024, n° 22/01339). Cette solution illustre la distinction opérée par la jurisprudence entre les nullités textuelles et les nullités virtuelles, ces dernières étant subordonnées à la démonstration d’un grief.
II. La spécificité du commissaire à la transformation : une fonction hybride soumise au même impératif d’indépendance
A. Le commissaire à la transformation, entre régime légal protecteur et contentieux de la responsabilité
La transformation d’une société en société par actions est une opération juridique complexe qui requiert, lorsque la société ne dispose pas de commissaire aux comptes, l’intervention d’un commissaire à la transformation. L’article L. 224-3 du code de commerce dispose que « lorsqu’une société de quelque forme que ce soit qui n’a pas de commissaire aux comptes se transforme en société par actions, un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d’apprécier sous leur responsabilité la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers, sont désignés ». Ces commissaires sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31. Les associés statuent sur l’évaluation des biens et l’octroi des avantages particuliers et ne peuvent les réduire qu’à l’unanimité. À défaut d’approbation expresse des associés, la transformation peut être annulée.
La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser le régime de prescription applicable à l’action en responsabilité contre le commissaire à la transformation. Dans un arrêt du 8 novembre 2023, elle a jugé que « le délai de prescription triennale prévu à l’article L. 225-254 du code de commerce ne s’applique pas à l’action en responsabilité exercée antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 contre un commissaire à la transformation désigné, non pas en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, mais en raison de son inscription sur la liste réglementaire des commissaires aux comptes » (Com. 8 nov. 2023, n° 22-12.978). La Cour casse ainsi l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait déclaré irrecevable comme prescrite l’action en responsabilité, en retenant que l’intervention du commissaire à la transformation répondait aux exigences de l’article L. 224-3 et constituait une mission légale du commissaire aux comptes soumise à la prescription triennale.
Cette décision établit une distinction fondamentale selon le fondement de la désignation du commissaire à la transformation. Lorsque celui-ci est désigné en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, l’action en responsabilité est soumise à la prescription triennale de l’article L. 225-254 du code de commerce. En revanche, lorsqu’il est désigné en raison de son inscription sur la liste réglementaire des commissaires aux comptes, sans être le commissaire aux comptes de la société, la prescription de droit commun s’applique. Cette distinction, qui peut paraître technique, emporte des conséquences pratiques considérables : elle conditionne la recevabilité de l’action en responsabilité et, partant, la possibilité pour les associés d’obtenir réparation des préjudices causés par une évaluation erronée des biens composant l’actif social.
Par ailleurs, dans un arrêt du 24 janvier 2024, la chambre commerciale a précisé que « la seule introduction d’une action en responsabilité contre un commissaire aux comptes par l’entité au sein de laquelle il exerce sa mission ne constitue pas un empêchement justifiant son relèvement » (Com. 24 janv. 2024, n° 22-12.340). Cette solution, rendue en matière de relèvement du commissaire aux comptes, confirme que l’action en responsabilité n’est pas, en elle-même, de nature à créer un conflit d’intérêts justifiant le remplacement du professionnel. Elle contribue à stabiliser les relations entre la société et son commissaire aux comptes, en évitant que la seule menace d’une action en responsabilité ne permette d’obtenir le relèvement du commissaire aux comptes.
B. Vers une unité du standard d’indépendance des contrôleurs légaux
L’ensemble de ces décisions conduit à dégager un standard commun d’indépendance applicable à l’ensemble des contrôleurs légaux intervenant dans la vie des sociétés : commissaire aux comptes, commissaire aux apports et commissaire à la transformation. Ce standard repose sur deux piliers. Le premier est d’ordre législatif : les articles L. 821-31 et L. 225-147 du code de commerce posent des incompatibilités précises, dont la violation est sanctionnée par la nullité des délibérations et, désormais, par l’extension de cette nullité à la lettre de mission elle-même. Le second est d’ordre prétorien : la chambre commerciale interprète ces textes de manière extensive, en faisant application du principe général de prohibition des conflits d’intérêts à toute situation dans laquelle l’indépendance du contrôleur légal est compromise.
L’exigence d’indépendance ne se réduit pas à une simple obligation déontologique. Elle constitue une condition de validité des opérations sociétaires elles-mêmes. La nullité des délibérations prises au vu d’un rapport de commissaire aux apports en situation de conflit d’intérêts est une nullité absolue, qui peut être invoquée par tout intéressé et qui n’est pas susceptible de régularisation. L’arrêt du 28 mai 2026, en étendant la nullité à la lettre de mission, y ajoute une sanction pécuniaire indirecte, en privant le professionnel de la possibilité de percevoir les honoraires convenus. La cohérence du système est renforcée par la combinaison des textes : l’article L. 224-3 du code de commerce, relatif au commissaire à la transformation, renvoie expressément aux incompatibilités de l’article L. 821-31, et l’article L. 225-147, relatif au commissaire aux apports, procède au même renvoi.
La chambre commerciale ne s’est toutefois pas bornée à sanctionner les manquements à l’indépendance. Elle a également délimité les contours de l’office du contrôleur légal, en distinguant les situations dans lesquelles une irrégularité est ou non de nature à justifier l’annulation des délibérations sociales. Dans l’arrêt du 11 février 2026, elle rappelle que la nullité n’est encourue que si l’irrégularité a été « de nature à influer sur le résultat du processus de décision ». Dans l’arrêt du 21 juin 2023, elle précise que le défaut de désignation d’un commissaire aux comptes suppléant n’entraîne pas la nullité des délibérations lorsqu’un commissaire aux comptes titulaire a été régulièrement désigné, car la finalité du texte « est d’assurer la sécurité des actionnaires et des associés, ceux-ci ne devant se prononcer qu’après avoir pu être éclairés par le rapport du commissaire aux comptes ».
De surcroît, la chambre commerciale a eu l’occasion de rappeler, à travers l’arrêt du 28 novembre 2018, que certaines irrégularités peuvent être régularisées : « le vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital, qui n’avait pas été soumise à la précédente assemblée statuant sur la résolution tendant à l’augmentation de capital, suffisait à régulariser cette augmentation de capital, sans qu’il y ait lieu à nouvelle délibération sur cette première résolution » (Com. 28 nov. 2018, n° 16-28.358). Cette solution, rendue sur le fondement de l’article L. 225-149-3 du code de commerce, illustre la possibilité de régulariser certaines nullités, à la différence des nullités absolues fondées sur l’absence d’indépendance du contrôleur légal, qui ne sauraient être couvertes.
Enfin, dans un arrêt du 30 septembre 2020, la chambre commerciale a rappelé que la justification d’une délibération sociale approuvant un apport « ne suffit pas à exclure une fraude des associés majoritaires de nature à engager leur responsabilité civile à l’égard d’un associé minoritaire » (Com. 30 sept. 2020, n° 18-22.076). Cette décision, qui sanctionne une opération d’apport ayant conduit à une dilution illégitime de la participation d’une associée minoritaire, s’articule avec l’exigence d’indépendance du commissaire aux apports : l’indépendance de ce dernier est précisément la garantie que l’évaluation des apports ne sera pas instrumentalisée au service d’une fraude des associés majoritaires. Dans l’affaire du 30 septembre 2020, la Cour casse l’arrêt qui avait rejeté les demandes de l’associée minoritaire, en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « si l’opération d’apport orchestrée par des associés majoritaires n’avait pas conduit, par la sous-évaluation de la société et l’octroi corrélatif d’actions nouvelles nombreuses à l’un d’entre eux, à priver illégitimement une associée minoritaire d’une partie de ses droits en diluant sa participation au capital de la société ».
La convergence de ces solutions jurisprudentielles dessine les contours d’une politique juridique cohérente. La chambre commerciale soumet l’ensemble des contrôleurs légaux à une exigence d’indépendance rigoureuse, dont la violation est sanctionnée par des nullités étendues, sans pour autant faire peser sur la vie sociale une insécurité excessive. La distinction entre nullités absolues et nullités relatives, entre irrégularités régularisables et irrégularités insusceptibles de couverture, permet de proportionner la sanction à la gravité du manquement. L’évolution la plus récente, illustrée par l’arrêt du 28 mai 2026, marque un renforcement de l’exigence d’indépendance, par l’extension de la nullité à la lettre de mission du commissaire aux apports. Cette solution est cohérente avec la finalité des textes : garantir que les associés et les actionnaires se prononcent sur les opérations d’apport et de transformation en toute connaissance de cause, après avoir été éclairés par un rapport établi en toute indépendance. Le praticien qui envisage une opération d’apport en nature, une augmentation de capital ou une transformation de société ne peut plus se contenter d’une vérification formelle de l’absence de conflit d’intérêts du contrôleur légal désigné. Il doit procéder à un examen approfondi des liens antérieurs entre ce dernier et les parties à l’opération, sous peine de nullité des délibérations et de la lettre de mission elle-même. La jurisprudence de la chambre commerciale l’y invite avec une fermeté croissante.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale en matière d’indépendance des contrôleurs légaux s’articule autour d’un principe simple : toute situation de conflit d’intérêts, même potentielle, doit être écartée préalablement à la désignation du commissaire aux apports ou du commissaire à la transformation, à peine de nullité absolue des actes subséquents. L’arrêt du 28 mai 2026 en est la manifestation la plus récente et la plus significative, par l’extension de la nullité à la lettre de mission. Le contentieux de la responsabilité du commissaire à la transformation, éclairé par l’arrêt du 8 novembre 2023, révèle en outre que le régime de prescription applicable varie selon que le professionnel est ou non le commissaire aux comptes de la société, ce qui commande une vigilance accrue lors de la rédaction des actes de désignation. La cohérence d’ensemble de ces solutions, qui soumettent l’ensemble des contrôleurs légaux à un standard commun d’indépendance tout en proportionnant la sanction à la gravité du manquement, constitue un apport significatif à la sécurité juridique des opérations sociétaires. L’attention portée par la chambre commerciale à ces questions témoigne de la place centrale qu’occupe la garantie d’indépendance des contrôleurs légaux dans l’architecture du droit des sociétés contemporain.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.