Les orientations informelles de l’Autorite de la concurrence en matiere de developpement durable : essor et limites d’un instrument de regulation negociee
I. Un instrument de soft law au service de la securite juridique des operateurs economiques
A. La politique de la porte ouverte : un cadre souple pour concilier cooperation environnementale et regles de concurrence
Le developpement durable constitue, selon les termes memes de l’Autorite de la concurrence, l’une de ses priorites d’action, rappelee dans sa feuille de route 2025-2026. Cette orientation s’inscrit dans un mouvement plus large de reflexion sur l’articulation entre le droit de la concurrence et les imperatifs de transition ecologique, mouvement qui a notamment donne lieu, au niveau europeen, a l’adoption par la Commission europeenne de nouvelles lignes directrices sur les accords de cooperation horizontale integrant un chapitre consacre aux accords de durabilite [[ Reglement (UE) 2023/1066 de la Commission du 1er juin 2023 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traite sur le fonctionnement de l’Union europeenne a des categories d’accords de cooperation horizontale, https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2023/1066/oj. ]]. C’est dans ce contexte que l’Autorite a mis en place, en mai 2024, un dispositif d’orientations informelles permettant aux entreprises, associations professionnelles ou organisations non gouvernementales de soumettre a son examen des projets poursuivant un objectif de developpement durable, afin d’en apprecier la compatibilite avec les regles de concurrence.
Ce mecanisme, qui releve de la demarche dite de « porte ouverte », s’inspire des pratiques deja eprouvees par la Commission europeenne en matiere de lettres d’orientation informelle [[ Communication de la Commission relative aux orientations informelles sur des questions nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 101 et 102 du TFUE, JOUE C 381 du 13 decembre 2022. ]]. Il permet a l’Autorite d’offrir aux acteurs economiques un cadre d’echange confidentiel grace auquel ils peuvent evaluer, en amont de la mise en œuvre de leurs projets, les risques concurrentiels encourus. La procedure est depourvue de tout formalisme excessif : les demandeurs sont invites a saisir le rapporteur general en exposant la nature du projet, les objectifs de durabilite poursuivis, les restrictions de concurrence potentiellement induites et les justifications avancees. L’Autorite rend ensuite une lettre d’orientation, publique et anonymisee, qui ne constitue pas une decision formelle mais fournit une analyse circonstanciee de la compatibilite du projet avec les articles 101 et 102 du Traite sur le fonctionnement de l’Union europeenne et les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce.
A cet egard, la competence de l’Autorite pour apprehender des comportements susceptibles de contrevenir aux regles de concurrence, y compris dans des secteurs fortement reglementes, a ete reaffirmee par la Cour de cassation. Celle-ci a juge que l’Autorite, saisie de pratiques pouvant etre prohibees au regard des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce, « n’excede pas sa competence en analysant la reglementation juridique afferente au secteur concerne par les pratiques qui lui sont denoncees », des lors qu’elle ne se livre pas a des appreciations scientifiques relevant d’une autre autorite [[ Cass. com., 1er juin 2022, n 19-20.999, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/629702177c2a1fa9d4442265. ]]. Ce principe de competence elargie fonde la legitimite de l’Autorite a examiner les projets de durabilite, meme lorsque ceux-ci s’inscrivent dans des cadres reglementaires complexes, tels que les normes environnementales, les labels publics ou les mecanismes de certification. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe, a cet egard, les actions concertees, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empecher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marche. L’article L. 420-2 prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un etat de dependance economique. Ces prohibitions, de portee generale, ne distinguent pas selon que le but poursuivi par les operateurs est mercantile ou altruiste.
Or, les accords de cooperation entre entreprises visant a promouvoir des objectifs environnementaux peuvent, par leur structure meme, soulever des difficultes au regard de ces prohibitions. Une plateforme de partage de donnees sur l’empreinte carbone, par exemple, peut faciliter une coordination tacite entre concurrents sur leurs strategies de prix ou d’approvisionnement. Un accord de standardisation des emballages peut restreindre la differenciation de l’offre et, partant, la concurrence inter-marques. Un mecanisme de mutualisation des surcouts lies a la transition agroecologique peut s’analyser comme une entente sur les prix. C’est precisement pour offrir un cadre d’analyse preventive de ces risques que l’Autorite a concu le dispositif de porte ouverte.
Par ailleurs, la demarche de l’Autorite s’articule avec la proposition de la Commission europeenne de revision du reglement d’exemption par categorie applicable aux accords horizontaux, qui consacre desormais une place explicite aux accords de durabilite. Le nouveau reglement prevoit que les accords entre concurrents visant a atteindre un objectif de developpement durable peuvent beneficier de l’exemption par categorie, sous reserve de ne pas imposer aux parties des restrictions qui ne sont pas indispensables a la realisation de l’objectif poursuivi et de ne pas eliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. L’Autorite a, dans sa pratique, adopte une approche analogue, examinant pour chaque projet qui lui est soumis la proportionnalite des restrictions au regard des benefices environnementaux allegues.
B. Les cinq lettres d’orientation publiees : une pratique decisionnelle exploratoire
A ce jour, l’Autorite de la concurrence a publie cinq lettres d’orientations informelles, qui temoignent de la diversite des secteurs et des problematiques abordes. La premiere, en date du 14 juin 2024, portait sur une methodologie harmonisee de mesure de l’empreinte environnementale dans le secteur de la nutrition animale. La deuxieme, publiee le 29 janvier 2025, etait relative a la creation d’un systeme de prise en charge collective du surcout et des risques associes a la transition agroecologique. La troisieme, du 23 octobre 2025, concernait la creation d’une plateforme de collecte et de partage de donnees relatives a l’empreinte carbone des fournisseurs dans le secteur de la grande distribution. La quatrieme, du 4 fevrier 2026, portait sur un projet visant a deployer un dispositif de reemploi d’emballages menagers alimentaires harmonise a l’echelle nationale. Enfin, la cinquieme, du 20 mars 2026, etait relative a l’adoption et la mise en œuvre par des distributeurs d’une charte d’engagements relative a la promotion des produits performants en termes de durabilite [[ Consulter l’ensemble sur l’espace dedie de l’Autorite : https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/developpement-durable-et-concurrence-une-combinaison-qui-progresse. ]].
L’examen de ces cinq lettres revele une constante methodologique : l’Autorite s’attache a verifier que les restrictions de concurrence envisagees sont proportionnees a l’objectif de durabilite poursuivi et qu’il n’existe pas d’alternative moins attentatoire au jeu concurrentiel. Cette approche s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a rappele, dans l’arret Apple/Ingram du 13 mai 2026, que l’accord litigieux, « particulierement nuisible par sa teneur au bon fonctionnement de la concurrence, ne saurait etre justifie par l’objectif de gestion des periodes de penuries ou de contraintes pesant sur l’approvisionnement en produits, des lors que le fournisseur disposait d’autres moyens, moins attentatoires a la concurrence » [[ Cass. com., 13 mai 2026, n 22-22.623, publie au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5. ]]. Cet attendu, transpose au champ de la durabilite, signifie que les entreprises ne sauraient invoquer un objectif environnemental pour justifier une cooperation si des moyens alternatifs, moins restrictifs de concurrence, permettent d’atteindre le meme resultat.
La lettre d’orientation du 20 mars 2026, relative a la charte de promotion des produits durables, merite une attention particuliere. Elle illustre la maniere dont l’Autorite analyse les engagements volontaires des distributeurs qui, sans constituer des accords de prix ou de repartition de marche, peuvent neanmoins produire des effets restrictifs de concurrence. L’Autorite a considere, en l’espece, que la charte n’encourait pas la prohibition des lors que les criteres de selection des produits promus etaient objectifs, transparents et non discriminatoires, et que chaque distributeur demeurait libre de referencer d’autres produits repondant a des standards de durabilite distincts. Cette analyse reflete le principe, rappele par la Cour de cassation dans un arret du 16 fevrier 2022, selon lequel « le droit de la concurrence impose a la tete d’un reseau de distribution selective qualitative de determiner les criteres de selection requis par la nature des biens distribues et de les mettre en œuvre uniformement et de maniere non discriminatoire » [[ Cass. com., 16 fev. 2022, n 20-11.754, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/620ca2d5c61f23729bcf61e3. ]]. L’exigence d’objectivite et de non-discrimination irrigue donc tant le droit des restrictions verticales que l’appreciation des accords horizontaux de durabilite.
En consequence, la pratique des orientations informelles offre aux entreprises un precieux instrument d’evaluation ex ante de la proportionnalite de leurs demarches cooperatives. Elle leur permet de s’assurer, avant toute mise en œuvre, que les restrictions envisagees n’excedent pas ce qui est strictement necessaire a la realisation de l’objectif de durabilite, et de documenter les justifications qui pourraient etre opposees a une eventuelle contestation ulterieure. Cette securite juridique, bien que relative, constitue un progres notable dans un domaine ou l’incertitude regne quant a l’appreciation, par les autorites de concurrence, des justifications environnementales des comportements d’entreprises.
En outre, la dimension transversale des projets examines par l’Autorite — de l’agroecologie a la grande distribution, en passant par la nutrition animale et les emballages — demontre l’ampleur du champ d’application potentiel du dispositif. Les secteurs les plus directement concernes par la transition ecologique, tels que l’energie, les transports, le batiment ou l’agriculture, pourraient trouver dans les orientations informelles un cadre de securisation de leurs demarches cooperatives. La consultation publique lancee le 3 juin 2026, dont les reponses sont attendues avant le 31 juillet 2026, devrait permettre a l’Autorite d’identifier les secteurs et les types de projets pour lesquels la demande d’orientation est la plus forte, et d’adapter en consequence sa doctrine.
II. Les limites juridiques de l’orientation informelle face aux exigences du droit de la concurrence
A. L’absence de force obligatoire et le risque residuel de sanction
La lettre d’orientation informelle ne constitue pas une decision au sens du code de commerce. Elle n’a pas de force obligatoire et ne lie ni l’Autorite elle-meme, qui peut revenir sur son analyse, ni les juridictions de controle, qui ne sont pas tenues par l’appreciation qu’elle contient. Il s’agit d’un acte de soft law, dont la portee juridique est essentiellement preventive et dissuasive. L’Autorite ne s’interdit pas de diligenter une enquete ou d’engager des poursuites a raison des memes faits, si des elements nouveaux revelent que le projet, tel que mis en œuvre, produit des effets anticoncurrentiels non anticipes ou si les promoteurs du projet s’ecartent substantiellement des modalites declarees.
Des lors, la securite juridique offerte par le dispositif est necessairement limitee. Les entreprises qui sollicitent une orientation informelle ne beneficient d’aucune immunite et demeurent exposees, en theorie, a des poursuites tant de l’Autorite que de la Commission europeenne, ainsi qu’a des actions en reparation devant les juridictions civiles et commerciales. L’article L. 481-2 du code de commerce dispose qu’une pratique anticoncurrentielle est presumee etablie de maniere irrefragable a l’egard de la personne designee « des lors que son existence et son imputation a cette personne ont ete constatees par une decision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire ». La Cour de cassation a rappele, dans un arret du 25 septembre 2024, que cette presomption ne s’applique qu’aux decisions definitives de l’Autorite constatant une infraction, et non aux decisions de rejet [[ Cass. com., 25 sept. 2024, n 23-13.067, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b. ]]. A fortiori, une lettre d’orientation, qui ne constate aucune infraction, ne saurait fonder une telle presomption.
Par ailleurs, la jurisprudence recente de la Cour de cassation en matiere de concurrence deloyale vient rappeler l’importance d’etablir un lien de causalite entre le manquement allegue et le prejudice invoque. Dans un arret du 3 juin 2026, la chambre commerciale a juge qu’« un manquement a une regle de deontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres d’une profession et qui est assortie de sanctions disciplinaires, ne constitue un acte de concurrence deloyale par detournement de clientele que s’il est etabli que ce manquement est a l’origine du transfert de clientele allegue » [[ Cass. com., 3 juin 2026, n 24-22.130, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a1fbfb1cdc6046d47ea0952. ]]. Transposee au champ de la durabilite, cette exigence de causalite signifie qu’un operateur qui se prevalrait d’une charte d’engagement environnemental pour detourner la clientele d’un concurrent devrait etablir que l’adhesion a cette charte est la cause directe du transfert de clientele, et non le simple reflet d’une preference des consommateurs pour des produits plus vertueux.
De surcroit, la coexistence d’un contentieux indemnitaire fonde sur la concurrence deloyale et d’un contentieux administratif ou quasi-administratif fonde sur les pratiques anticoncurrentielles cree une complexite procedurale que les lettres d’orientation ne resolvent pas. La chambre commerciale a rappele, dans un arret du 18 mars 2026, que « lorsqu’elles reposent sur les memes faits, une action en contrefacon et une action en concurrence deloyale ou fondee sur le parasitisme tendent aux memes fins » et que la partie deboutee en premiere instance peut, en appel, former une demande en concurrence deloyale reposant sur les memes faits [[ Cass. com., 18 mars 2026, n 24-17.016, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69bad384cdc6046d471a6127. ]]. Cette jurisprudence, bien que rendue en matiere de contrefacon, illustre la porosite des fondements juridiques et la possibilite pour un operateur evince de solliciter reparation sur le terrain de la concurrence deloyale meme en l’absence de violation des regles du droit de la concurrence. Les entreprises parties a un accord de durabilite doivent donc anticiper non seulement le risque de sanction administrative, mais egalement le risque de contentieux civil initie par des concurrents ou des tiers.
Enfin, l’Autorite de la concurrence elle-meme a souligne, dans le communique du 3 juin 2026 annoncant la consultation publique, que le dispositif des orientations informelles ferait l’objet d’un bilan et d’une evaluation approfondie. Cette demarche reflexive temoigne de la conscience qu’a l’Autorite des limites actuelles de l’instrument et de la necessite d’en renforcer l’efficacite, notamment en clarifiant la portee juridique des lettres d’orientation et en definissant plus precisement les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent s’en prevaloir pour se premunir contre des poursuites ulterieures. L’enjeu est de trouver un equilibre entre la souplesse de l’outil, qui en fait l’attractivite, et la securite juridique, qui en conditionne l’efficacite preventive.
B. La delicate articulation avec le standard de la restriction par objet
La principale difficulte theorique que souleve le dispositif des orientations informelles en matiere de durabilite reside dans l’articulation avec la notion de restriction de concurrence par objet. L’article 101, paragraphe 1, du TFUE prohibe les accords qui ont pour objet ou pour effet d’empecher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union europeenne et de la Cour de cassation a progressivement precise les contours de cette notion, en distinguant les accords dont l’objet meme est anticoncurrentiel de ceux dont seuls les effets doivent etre examines.
La Cour de cassation, dans l’arret Apple/Ingram du 13 mai 2026, a rappele le critere juridique essentiel en la matiere : « le critere juridique essentiel pour determiner si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet reside dans la constatation qu’un tel accord presente, en lui-meme, un degre suffisant de nocivite a l’egard de la concurrence » [[ Cass. com., 13 mai 2026, n 22-22.623, prec. ]]. La Cour a precise qu’il convient, pour apprecier ce critere, « de s’attacher a la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise a atteindre ainsi qu’au contexte economique et juridique dans lequel il s’insere ». Or, cette analyse contextuelle inclut precisement, selon la Cour de justice, la prise en compte des effets potentiels de l’accord, pourvu que ceux-ci soient « averes, pertinents, propres a l’accord concerne et suffisamment importants » [[ CJUE, 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, points 103, 105 et 107, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-307/18. ]].
L’enjeu pour les accords de durabilite est donc de determiner si, en depit de leur objectif legitime, ils peuvent neanmoins etre qualifies de restrictions par objet lorsque leur teneur revele un degre suffisant de nocivite pour la concurrence. La Cour de cassation a, dans l’arret Apple/Ingram, ecarte la possibilite de justifier une restriction par objet par la poursuite d’un objectif legitime, des lors que des moyens moins restrictifs existaient. Elle a juge que « l’accord de l’espece, particulierement nuisible par sa teneur au bon fonctionnement de la concurrence, ne saurait etre justifie par l’objectif de gestion des periodes de penurie ». Cette solution, si elle etait transposee sans nuance au domaine de la durabilite, risquerait de priver les accords environnementaux de toute possibilite de justification, des lors que l’on pourrait toujours concevoir, en theorie, une alternative moins restrictive de concurrence. L’alinea 2 de l’article L. 420-2 du code de commerce precise que l’existence d’un etat de dependance economique « s’apprecie en tenant compte de la notoriete de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marche considere et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilite pour celui-ci de disposer dans un delai raisonnable d’une solution techniquement et economiquement equivalente aux relations contractuelles qu’il a nouees avec ce fournisseur ». Cette approche contextuelle, bien que propre a la dependance economique, illustre la methodologie que les autorites de concurrence pourraient transposer a l’appreciation des accords de durabilite : peser, dans chaque cas d’espece, la realite et la faisabilite des alternatives moins restrictives, plutot que de les postuler dans l’abstrait.
Par ailleurs, la qualification de restriction par objet emporte une consequence procedurale significative : elle dispense l’autorite de concurrence de demontrer les effets anticoncurrentiels de l’accord, et rend particulierement difficile son exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE, qui exige notamment la demonstration de progres economiques ou techniques reserves aux utilisateurs. Or, la cour d’appel de Paris a rappele, dans l’arret CIVA du 12 mai 2022, que l’examen du contexte economique et juridique est essentiel pour apprecier si un accord presente un degre suffisant de nocivite a l’egard de la concurrence, et que « l’allegation selon laquelle un prix plancher du vin vendu en vrac aux negociants ait pu etre eligible au benefice d’une exemption individuelle, dans le contexte qui etait le leur, n’est pas de nature a ecarter la presomption de gravite attachee aux pratiques concertees relatives a la fixation directe ou indirecte des prix de vente caracterisant une restriction par objet » [[ CA Paris, 12 mai 2022, n 20/15606, https://www.courdecassation.fr/decision/627df93b0d41e0057d43e5e4. ]].
L’apport des orientations informelles de l’Autorite est, de ce point de vue, precieux mais mesurable. Les lettres publiees ne tranchent pas la question de la qualification des accords de durabilite au regard de la restriction par objet, et se bornent a fournir une appreciation contextuelle et prospective. Elles laissent entieres les incertitudes qui pesent sur les entreprises desireuses de cooperer pour la transition ecologique, en particulier lorsque cette cooperation implique des echanges d’informations sensibles, des engagements de reduction ou de standardisation de l’offre, ou des mecanismes de mutualisation des couts qui pourraient s’apparenter a des ententes sur les prix ou a des repartitions de marche. La Cour de cassation a, dans un arret du 23 octobre 2024, apporte une precision methodologique utile en matiere de pratiques restrictives, en rappelant que l’action du ministre de l’economie fondee sur l’article L. 442-4 du code de commerce est soumise a la prescription quinquennale de droit commun, dont le point de depart est le jour ou le ministre « a connu ou aurait du connaitre les faits qui, caracterisant une pratique restrictive, lui permettent d’exercer ce droit » [[ Cass. com., 28 fev. 2024, n 22-10.314, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65deda9c7f398b00089bf804. ]]. Cet arret rappelle que la securite juridique des operateurs est protegee par les regles de prescription, et que l’ecoulement du temps joue en faveur des projets dont la compatibilite concurrentielle a ete examinee sans suite par l’Autorite.
Enfin, la consultation publique lancee par l’Autorite le 3 juin 2026, ouverte jusqu’au 31 juillet 2026, vise precisement a dresser un bilan de l’outil et a recueillir l’avis des parties prenantes sur son efficacite. La publication d’une etude bilan, annoncee « dans les meilleurs delais a la suite de l’analyse des retours a la consultation publique », pourrait constituer l’occasion pour l’Autorite de clarifier sa doctrine sur plusieurs points essentiels : la distinction entre les restrictions par objet et par effet dans le champ des accords de durabilite, les conditions d’exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE, et la portee juridique des lettres d’orientation informelle a l’egard des tiers et des juridictions. Dans l’attente de ces clarifications, la prudence recommande aux entreprises de documenter avec soin l’analyse de proportionnalite et de necessite des restrictions qu’elles envisagent, et de solliciter, chaque fois que possible, une orientation informelle de l’Autorite prealablement a la mise en œuvre de leurs projets cooperatifs.
Conclusion
Le dispositif d’orientations informelles adopte par l’Autorite de la concurrence en mai 2024 constitue une innovation institutionnelle significative dans le paysage du droit francais de la concurrence. Il temoigne de la volonte de l’Autorite d’accompagner la transition ecologique en offrant aux operateurs economiques un espace de dialogue et d’evaluation preventive de la compatibilite de leurs projets de durabilite avec les regles de concurrence. La pratique developpee a travers les cinq lettres publiees confirme la coherence methodologique de l’approche, centree sur la proportionnalite des restrictions et la recherche d’alternatives moins attentatoires a la concurrence. Toutefois, les incertitudes persistantes quant a la qualification des accords de durabilite au regard de la restriction par objet, et l’absence de force obligatoire des orientations rendues, temperent la securite juridique que le dispositif entend offrir. L’etude bilan annoncee par l’Autorite a l’issue de la consultation publique en cours pourrait contribuer a lever ces incertitudes et a renforcer l’attractivite de l’instrument pour les acteurs economiques engages dans la transition ecologique. Dans cette attente, les entreprises qui sollicitent une orientation informelle doivent etre conscientes des limites du dispositif et de la necessite de documenter rigoureusement la proportionnalite et la necessite des restrictions qu’elles envisagent.
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