Le congé dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un mécanisme tripartite de sortie du statut
I. La dualité congé avec offre et congé avec refus : le diptyque légal de l’article L. 145-9 du Code de commerce
A. Le congé avec offre de renouvellement : la force obligatoire du contrat renouvelé à l’épreuve des modifications unilatérales du bailleur
Le congé avec offre de renouvellement constitue l’hypothèse normale de sortie du bail commercial. Il réalise la double fonction de mettre fin au bail en cours et d’ouvrir la perspective d’un nouveau bail aux conditions du contrat expiré. Aux termes de l’article L. 145-9 du Code de commerce, par dérogation aux articles 1736 et 1737 du Code civil, les baux de locaux soumis au statut ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement. À défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat, et au cours de la tacite prolongation, le congé doit être donné au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire et doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné [[Article L. 145-9 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000031012840]]. Le formalisme protecteur du texte traduit la volonté du législateur d’encadrer strictement l’acte unilatéral qui met fin au rapport contractuel et d’informer le preneur des voies de recours qui lui sont ouvertes dans le délai de la prescription biennale.
Ce formalisme est d’ordre public et toute méconnaissance des exigences de l’article L. 145-9 est sanctionnée par la nullité du congé. La jurisprudence a toutefois précisé que cette nullité est relative et peut être couverte par la confirmation ultérieure du preneur. L’enjeu est considérable pour le bailleur, car un congé nul ne produit aucun effet et le bail se poursuit aux conditions antérieures, le preneur conservant la faculté de solliciter le renouvellement à tout moment pendant la tacite prolongation.
À cet égard, l’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 11 janvier 2024, publié au Bulletin, a opéré une clarification décisive de la portée de l’offre de renouvellement. Dans cette espèce, des bailleurs avaient délivré un congé avec offre de renouvellement subordonnée à la modification de la contenance des lieux loués et à des obligations d’entretien nouvelles du preneur. La Cour de cassation a retenu qu’« à défaut de convention contraire, le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation de prix ». Elle en a déduit qu’« un congé avec une offre de renouvellement du bail à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, doit s’analyser comme un congé avec refus de renouvellement ouvrant droit à indemnité d’éviction » [[Cass. 3e civ., 11 janv. 2024, n° 22-20.872, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/659f9e603328fa00087a2841]].
La solution s’inscrit dans une jurisprudence constante selon laquelle le congé est un acte unilatéral qui met fin au bail par la seule manifestation de volonté de celui qui l’a délivré. La Cour de cassation rappelle dans le même arrêt deux précédents fondateurs : celui du 6 mars 1973 et celui du 12 juin 1996, tous deux publiés au Bulletin [[Cass. 3e civ., 6 mars 1973, n° 71-14.747, Bull. n° 164 ; Cass. 3e civ., 12 juin 1996, n° 94-16.701, Bull. n° 138]]. Dès lors, le bailleur qui assortit son offre de renouvellement de modifications substantielles autres que le prix ne peut se prévaloir de l’apparence d’un congé avec offre pour échapper aux conséquences indemnitaires du refus de renouvellement. L’offre de renouvellement n’est valable que si elle respecte le principe de la force obligatoire du contrat posé par l’article 1103 du Code civil : le renouvellement s’opère aux clauses et conditions du bail expiré, et le seul levier de modification dont dispose le bailleur est la fixation du prix du bail renouvelé, sous le contrôle du juge des loyers commerciaux.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 6 avril 2023, également publié au Bulletin, que l’instance relative à la seule annulation d’un congé refusant le renouvellement d’un bail commercial et offrant le paiement d’une indemnité d’éviction ne fait pas obstacle à une demande d’expertise, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, destinée au recueil des éléments de preuve nécessaires à l’évaluation et à la fixation des indemnités d’éviction et d’occupation, dont le juge du fond n’a pas été saisi [[Cass. 3e civ., 6 avr. 2023, n° 22-10.475, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/642e739c8b510604f5bc1ae5]]. Cette solution témoigne de l’autonomie procédurale de l’instance en contestation du congé par rapport à l’instance en fixation de l’indemnité d’éviction, deux contentieux qui peuvent suivre des temporalités distinctes sans que la saisine du juge du fond sur le premier fasse obstacle à une mesure d’instruction in futurum sur le second.
B. Le congé avec refus de renouvellement assorti de l’indemnité d’éviction : le droit commun de la sortie du statut
Le congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction constitue le mécanisme de droit commun de la sortie du statut des baux commerciaux. Aux termes de l’article L. 145-14 du Code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail, mais doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre [[Article L. 145-14 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221741]]. Le mécanisme dessine une protection substantielle du preneur : le bailleur conserve la faculté de ne pas renouveler le bail, mais il doit en assumer le coût économique intégral.
L’arrêt du 15 juin 2023 a apporté une précision importante sur l’articulation entre le droit à indemnité d’éviction et le maintien dans les lieux du preneur. La Cour de cassation y rappelle que, selon l’article L. 145-28 du Code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue, et que jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Or, elle retient que « l’indemnisation du préjudice résultant du non-renouvellement du bail n’est pas subordonnée au maintien dans les lieux du preneur, qui, sauf condition expresse figurant dans le bail, n’est pas tenu, lorsque ce renouvellement lui a été refusé, de rester dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction » [[Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 22-13.376, https://www.courdecassation.fr/decision/648aad2a02075b05db4024c5]].
En conséquence, le départ volontaire du preneur avant le paiement effectif de l’indemnité d’éviction ne le prive pas de son droit à indemnisation. Le maintien dans les lieux est un droit, non une obligation. La cour d’appel qui avait rejeté la demande d’indemnité au motif que le preneur avait librement décidé de quitter les lieux avant toute décision sur l’indemnisation a vu sa décision censurée. Cette solution préserve la liberté économique du preneur évincé tout en lui garantissant la réparation intégrale de son préjudice. Dans le même arrêt, la Cour de cassation a précisé que l’indemnité d’occupation due par le preneur qui se maintient dans les lieux doit correspondre à la valeur locative des lieux, déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du Code de commerce, et non au loyer contractuel du bail expiré, ce qui distingue nettement l’indemnité d’occupation du loyer.
En outre, la troisième chambre civile a précisé dans un arrêt du 18 janvier 2023 que les modalités conventionnelles de calcul de l’indemnité d’éviction, lorsqu’elles n’ont pas pour effet de priver la locataire évincée de son indemnisation en cas de non-renouvellement du bail ou de limiter forfaitairement par avance son indemnisation et, par voie de conséquence, de limiter directement ou indirectement le droit au renouvellement, ne sont pas contraires à l’ordre public [[Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209, https://www.courdecassation.fr/decision/63c79f65da31367c908eb978]]. Cette solution consacre une liberté contractuelle encadrée dans la détermination de l’assiette de l’indemnité d’éviction, tout en posant une ligne rouge intangible : aucune clause ne peut, directement ou indirectement, priver le preneur de son droit au renouvellement ou à l’indemnisation subséquente.
II. Le congé avec refus de renouvellement sans indemnité et l’ordre public procédural du congé
A. Le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction : la charge probatoire des motifs graves et légitimes
Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité d’éviction s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire. Cette faculté, prévue par les articles L. 145-17 et suivants du Code de commerce, constitue l’exception au principe indemnitaire et fait l’objet d’un contrôle rigoureux de la part du juge. L’article L. 145-17 impose au bailleur de préciser le motif du refus de renouvellement et de mettre préalablement le locataire en demeure de faire cesser l’infraction reprochée dans le délai d’un mois.
L’arrêt du 25 janvier 2024 a rappelé que la mise en demeure prévue par l’article L. 145-17 du Code de commerce peut figurer dans le même acte que le refus de renouvellement. La Cour de cassation y précise que le juge, saisi d’une demande de déchéance du droit du locataire au paiement d’une indemnité d’éviction sur le fondement de ce texte, et tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, ne relève aucun moyen d’office lorsqu’il vérifie l’existence de la mise en demeure, laquelle peut être concomitante au congé [[Cass. 3e civ., 25 janv. 2024, n° 17-31.538, https://www.courdecassation.fr/decision/65b207b9c4cf860008dff1b4, rappelant Cass. 3e civ., 16 déc. 1987, n° 86-16.189, Bull. 1987, III, n° 203]]. La solution, qui reprend un attendu de principe de 1987, conserve toute son actualité et rappelle que la fonction de la mise en demeure est d’offrir au preneur une ultime possibilité de régularisation avant l’extinction de son droit au renouvellement.
Par ailleurs, la Cour de cassation exerce un contrôle rigoureux sur l’appréciation du caractère grave et légitime des motifs invoqués par le bailleur. L’arrêt du 30 mai 2024 illustre la complexité de cette appréciation lorsque le caractère fautif des agissements du preneur est débattu dans des instances parallèles. La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait écarté l’existence de motifs graves et légitimes en se fondant sur un jugement de première instance exécutoire par provision, alors que ce jugement avait été infirmé par un arrêt d’appel devenu irrévocable dont le dispositif s’était rétroactivement substitué à celui du jugement infirmé [[Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-13.044, https://www.courdecassation.fr/decision/66581726e1d75d00084fd8e9]].
La combinaison des articles 542 et 561 du Code de procédure civile produit ici un effet rétroactif qui peut modifier rétrospectivement l’appréciation de la légitimité du congé : si le jugement de première instance avait exclu la responsabilité du preneur dans les désordres, l’arrêt infirmatif qui retient cette responsabilité s’applique avec effet à la date du jugement infirmé, de sorte que le motif grave et légitime peut se trouver rétabli a posteriori. Cette construction prétorienne complexe invite les praticiens à la plus grande prudence dans l’appréciation du caractère définitif des décisions qui fondent un congé sans indemnité d’éviction. L’avocat en bail commercial doit anticiper l’effet rétroactif potentiel des décisions d’appel à intervenir.
B. L’ordre public procédural du congé : prescription biennale, voies de recours et maintien dans les lieux
Le formalisme du congé se double d’un ordre public procédural dont la rigueur est constamment rappelée par la jurisprudence. L’article L. 145-60 du Code de commerce soumet toutes les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux à la prescription biennale. Ce délai, qui court à compter de la date d’effet du congé pour les actions en nullité du congé et en paiement de l’indemnité d’éviction, constitue un piège procédural redoutable pour le preneur qui tarde à agir.
L’arrêt du 12 février 2026 en offre une illustration topique. La Cour de cassation y rappelle qu’« en cas de délivrance par le bailleur d’un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, le point de départ de la prescription biennale des actions du locataire en nullité du congé et en paiement de l’indemnité d’éviction court à compter de la date d’effet du congé » [[Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-10.427, FS-D, https://www.courdecassation.fr/decision/698d7a8bcdc6046d47feac61]]. Elle précise en outre que la suspension de la prescription prévue à l’article 2239 du Code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, ne joue qu’au profit de la partie ayant sollicité cette mesure en référé. Dès lors, le locataire à bail commercial, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile tendant au prononcé d’une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, ne bénéficie de l’effet suspensif de la prescription attaché à la mesure que s’il s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert.
En l’espèce, le congé avait été délivré le 7 octobre 2016 pour le 30 juin 2017, de sorte que le délai de prescription biennale des actions de la locataire en nullité du congé et en paiement de l’indemnité d’éviction expirait le 30 juin 2019. L’assignation au fond n’ayant été délivrée que le 23 juillet 2021, la prescription était acquise, la locataire n’ayant pas formé de demande de mesure d’instruction relative à la validité du congé ou au montant des indemnités éventuellement dues avant tout procès. Cette solution, qui applique la jurisprudence constante de la deuxième chambre civile du 31 janvier 2019 et de la troisième chambre civile du 19 mars 2020, impose au preneur une vigilance procédurale extrême : le référé-expertise initié par le bailleur ne suspend pas automatiquement la prescription à son profit.
En outre, l’exception de nullité, qui est perpétuelle, ne peut être invoquée que comme moyen de défense à une demande d’exécution d’un acte irrégulier. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 16 novembre 2023, que le preneur qui assigne le bailleur en nullité du congé et en paiement d’une indemnité d’éviction agit par voie d’action, et non par voie d’exception, de sorte qu’il ne peut se prévaloir de l’imprescriptibilité de l’exception de nullité [[Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.089, https://www.courdecassation.fr/decision/6555c10330a74083181bd3f9]]. La distinction entre voie d’action et voie d’exception, classique en droit des obligations, revêt en matière de baux commerciaux une acuité particulière en raison de la brièveté du délai de prescription.
Par ailleurs, la question de l’application de la loi dans le temps aux clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction a donné lieu à une construction prétorienne rigoureuse. L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du Code de commerce leur caractère réputé non écrit. La Cour de cassation a jugé que cette loi nouvelle n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant son entrée en vigueur sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire [[Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640, https://www.courdecassation.fr/decision/6830159276bb51445045f090]]. Dès lors, un congé avec refus de renouvellement délivré le 27 juin 2013 pour le 31 décembre 2013, soit avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, échappe à la qualification de clause réputée non écrite, la situation juridique s’étant définitivement réalisée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
Enfin, la Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 10 avril 2025 que l’interruption de la prescription suppose que le preneur ait effectivement formé des demandes dans le délai biennal, et qu’un moyen nouveau, mélangé de fait et de droit, est irrecevable devant la Cour de cassation [[Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-19.847, https://www.courdecassation.fr/decision/67f76933346c8e4db43474fc]]. Cette solution rappelle que la prescription biennale irrigue l’ensemble du contentieux du congé commercial et impose aux praticiens une rigueur procédurale absolue dans la conduite des instances. L’avocat en contentieux commercial doit veiller à ce que chaque demande soit formalisée dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé, sous peine de forclusion.
En conséquence, l’ordre public procédural du congé commercial se déploie autour de trois axes : le formalisme de l’acte de congé, la brièveté de la prescription biennale, et la distinction rigoureuse entre voie d’action et voie d’exception. La troisième chambre civile de la Cour de cassation veille, avec une constance remarquable, à la pleine effectivité de ces règles qui protègent le preneur tout en garantissant la sécurité juridique des relations locatives commerciales. Le droit des baux commerciaux s’ordonne ainsi autour d’un équilibre entre la liberté de ne pas renouveler le bail et l’obligation corrélative d’indemniser le preneur évincé, sous le contrôle vigilant du juge.
Conclusion
Le congé dans le bail commercial constitue bien plus qu’un simple acte de rupture du contrat. Il est le mécanisme central de mise en œuvre du droit au renouvellement, dont il décline les trois figures procédurales et substantielles que sont l’offre de renouvellement aux conditions du bail expiré, le refus de renouvellement avec indemnité d’éviction, et le refus de renouvellement sans indemnité pour motifs graves et légitimes. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, des années 2023 à 2026, a considérablement affiné cette tripartition en précisant la portée de l’offre de renouvellement, les conditions de l’expertise in futurum, l’articulation entre maintien dans les lieux et droit à indemnité, la charge probatoire des motifs graves et légitimes, et la rigueur de la prescription biennale. La loi Pinel du 18 juin 2014 a parachevé l’édifice en élevant au rang de dispositions d’ordre public les règles protectrices du preneur, sans toutefois remettre en cause la faculté du bailleur de ne pas renouveler le bail moyennant le paiement de l’indemnité d’éviction. L’équilibre ainsi construit, entre liberté contractuelle et protection statutaire, continue d’être précisé par une jurisprudence exigeante qui fait du congé commercial l’un des mécanismes les plus sophistiqués du droit privé français. Les praticiens du droit du bail commercial mesurent chaque jour la complexité de ce mécanisme tripartite, dont la maîtrise conditionne la défense effective des droits du preneur comme du bailleur.
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