La validation législative des clauses tunnel d’indexation dans le bail commercial : le revirement du législateur face à quinze années de construction prétorienne
I. La construction prétorienne d’une prohibition des clauses d’indexation asymétriques
A. Le fondement légal originaire : l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier
L’interdiction des clauses d’indexation génératrices de distorsion trouve son origine dans l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, aux termes duquel : « Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision » [[Article L. 112-1 du Code monétaire et financier, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000020096520.]] Ce texte d’ordre public de direction prohibe l’organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice de référence et la durée s’écoulant entre deux révisions. Le mécanisme est simple dans sa formulation mais redoutable dans ses implications : une clause d’indexation qui, par son mode de calcul, conduirait à une variation du loyer décorrélée de l’évolution réelle de l’indice choisi encourt la sanction du réputé non écrit.
La Cour de cassation a rapidement étendu ce raisonnement au-delà de la seule distorsion temporelle pour y inclure toute forme d’asymétrie entre la hausse et la baisse. Par un arrêt fondateur du 14 janvier 2016, la troisième chambre civile a posé le principe cardinal selon lequel « est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » [[Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Bull. 2016, III, n° 7, https://www.courdecassation.fr/decision/607988c69ba5988459c4a67e.]] La Cour a retenu que « le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation ». Cette solution, rendue au visa de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, établissait un standard rigoureux : toute clause qui, sous couvert d’indexation, ne joue qu’à la hausse, crée une distorsion prohibée et doit être réputée non écrite.
L’arrêt de 2016 précisait en outre que la sanction frappait la clause dans son ensemble, sans qu’il y ait lieu de distinguer le principe de l’indexation de ses modalités de mise en œuvre. La cour d’appel de Paris, dans l’arrêt ayant donné lieu au pourvoi, avait retenu que la clause d’indexation telle qu’elle était rédigée était « indivisible » et qu’elle devait être « réputée non écrite dans son entier sans qu’il y ait lieu de distinguer le principe de l’indexation lui-même qui aurait été voulu par les parties, de ses modalités de mise en œuvre qui en découlent ». La Cour de cassation a validé ce raisonnement en jugeant que la cour d’appel, « sans dénaturer la convention, […] a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation » et « a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite ». Ce fondement, ancré dans le droit monétaire et financier, présentait l’avantage de la simplicité mais également une conséquence redoutable pour les rédacteurs d’actes : il invalidait non seulement les clauses excluant purement et simplement la révision à la baisse, mais également les clauses qui, sans exclure la baisse, l’encadraient de manière dissymétrique.
Pour les praticiens du droit des baux commerciaux, cette jurisprudence commandait une vigilance accrue dans la rédaction des stipulations d’indexation. Toute clause qui, par sa rédaction, créait une asymétrie — fût-elle minime — entre le traitement de la hausse et celui de la baisse se trouvait exposée à une annulation rétroactive dont les conséquences financières pouvaient être considérables, le bailleur étant tenu de restituer au preneur l’intégralité des loyers perçus en excédent du loyer de base sur le fondement de la répétition de l’indu [[Sur ces enjeux pratiques, voir notre analyse du contentieux locatif commercial : https://kohenavocats.fr/avocat-bail-commercial-paris/.]]
B. L’articulation avec le statut impératif des baux commerciaux : l’article L. 145-15 du Code de commerce
La loi du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a profondément modifié le régime de la sanction applicable aux clauses contraires au statut des baux commerciaux. L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de cette loi — et désormais complétée par la loi 2026-403 — dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » [[Article L. 145-15 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142457.]] La substitution de la sanction du réputé non écrit à l’ancienne nullité emporte deux conséquences majeures : l’application immédiate aux baux en cours et l’imprescriptibilité de l’action.
Par un arrêt du 19 novembre 2020, la troisième chambre civile, statuant en formation de section, a jugé que « ce texte est applicable aux baux en cours et que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » [[Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, FS-P+B+I, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca277de35a255d41ca73a6.]] Cette double règle — applicabilité immédiate et imprescriptibilité — constitue un levier procédural d’une redoutable efficacité pour le preneur. Un locataire commercial peut, à tout moment et quelle que soit l’ancienneté du bail, contester la validité d’une clause d’indexation qui lui paraîtrait contraire aux dispositions d’ordre public énumérées à l’article L. 145-15.
Dès lors, la construction d’une prohibition prétorienne de l’asymétrie indexatoire trouvait dans ce texte un vecteur de sanction autonome, distinct du fondement originaire tiré de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. C’est précisément cette articulation qu’a consacrée l’arrêt du 30 juin 2021, rendu par la troisième chambre civile en formation plénière. La Cour y juge que la clause d’indexation excluant toute réciprocité de variation, « si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation » [[Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, FP-B, https://www.courdecassation.fr/decision/60dc08b7f6c5197026403e62.]] La motivation, d’une particulière densité technique, opère un double rattachement qui mérite d’être cité intégralement.
D’une part, la Cour rappelle que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l’indexation, citant à cet égard l’arrêt du 14 janvier 2016. D’autre part, elle relève que « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice ». L’article L. 145-39 du Code de commerce, qui permet la révision du loyer chaque fois que le jeu de la clause d’échelle mobile entraîne une variation de plus du quart, se trouvait ainsi directement affecté par l’asymétrie contractuelle [[Article L. 145-39 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108769.]]. La Cour en déduit que « cette stipulation, qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte que l’action intentée […] n’est enfermée dans aucun délai de prescription ».
Par ailleurs, la formation plénière a précisé une règle importante quant à l’étendue de la sanction : seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, à moins que l’indivisibilité de la clause ne commande une annulation intégrale. La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation « dans son ensemble » alors que seule la dernière phrase de l’alinéa 2 de l’article 6 du contrat contrevient aux dispositions légales, au motif que les juges du fond s’étaient déterminés « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité ». Cette précision offre aux rédacteurs d’actes une voie de sécurisation : une clause d’indexation classique, complétée par un paragraphe asymétrique clairement individualisé, peut ne voir annulé que ce dernier paragraphe, le mécanisme d’indexation lui-même étant préservé.
La convergence entre les deux fondements — l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, d’une part, et l’article L. 145-15 du Code de commerce, d’autre part — créait un verrou juridique pratiquement infranchissable pour toute clause d’indexation qui n’aurait pas été rigoureusement symétrique dans ses effets à la hausse comme à la baisse. Or c’est précisément cet édifice prétorien que le législateur de 2026 a entendu réformer, non pour le détruire, mais pour y introduire une faculté nouvelle dont les conditions sont strictement encadrées.
II. La validation législative des clauses tunnel par l’article L. 145-38-1 nouveau
A. Le champ de la validation : une dérogation circonscrite à la symétrie parfaite
L’article L. 145-38-1 du Code de commerce, créé par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 portant simplification de la vie économique et entré en vigueur le 28 mai 2026, dispose que « par dérogation à l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code » [[Article L. 145-38-1 du Code de commerce, créé par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054137977.]]. Le texte s’ouvre par une dérogation expresse au principe de prohibition posé par l’article L. 112-1, ce qui constitue en soi un signal fort du législateur : là où le juge judiciaire avait construit une interdiction générale, le Parlement rétablit une faculté. Il ne s’agit pas d’une simple correction technique mais d’un choix de politique juridique assumé, tendant à restaurer une part de liberté contractuelle dans un domaine que la jurisprudence avait progressivement soustrait à la volonté des parties.
Le champ d’application de cette validation appelle plusieurs observations qui en circonscrivent strictement la portée. En premier lieu, le bénéfice de l’article L. 145-38-1 est réservé aux « locaux à usage commercial ». Les baux portant sur des bureaux, des locaux industriels, des entrepôts logistiques ou des établissements d’enseignement demeurent soumis au régime antérieur, avec l’incertitude jurisprudentielle qui accompagnait les clauses tunnel. Cette restriction traduit la volonté du législateur de ne pas étendre la dérogation au-delà du périmètre du commerce de détail, du commerce de gros et des prestations de service à caractère commercial ou artisanal. En deuxième lieu, la validation législative est subordonnée à une condition de symétrie rigoureuse : la clause doit encadrer la variation de l’indice « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse ». Une clause prévoyant un tunnel de plus trois pour cent à la hausse mais une indexation intégrale à la baisse ne serait pas couverte par la nouvelle disposition. De même, une clause « plancher » unilatérale, qui garantirait une indexation à la hausse sans mécanisme symétrique à la baisse, demeurerait susceptible d’être réputée non écrite sur le fondement de l’article L. 145-15 du Code de commerce [[Pour une analyse complète du régime de sanction des clauses asymétriques, voir notre article sur la sanction des clauses d’indexation asymétriques : https://kohenavocats.fr/2026/05/31/clause-indexation-asymetrique-bail-commercial/.]]
En troisième lieu, cette nouvelle disposition constitue une dérogation au seul article L. 112-1 du Code monétaire et financier, mais elle ne modifie pas l’économie générale du contrôle juridictionnel fondé sur l’article L. 145-15. La Cour de cassation conserve ainsi la faculté de sanctionner, sur le fondement de l’ordre public du statut des baux commerciaux, les clauses qui, bien que techniquement conformes à l’article L. 145-38-1, auraient pour effet de faire échec à d’autres dispositions protectrices du statut. Dès lors, la sécurité juridique apportée par le législateur est réelle mais elle n’est pas absolue ; elle dépend de la rigueur avec laquelle les praticiens sauront rédiger des clauses respectant les conditions strictes posées par le texte nouveau. En quatrième lieu, l’insertion de l’article L. 145-38-1 dans la liste des dispositions protégées par l’article L. 145-15 — opérée par la même loi 2026-403 qui a mis à jour l’énumération de ce texte — confère à la nouvelle faculté un caractère d’ordre public qui interdit aux parties d’y déroger par convention contraire.
L’article L. 145-38, qui demeure en vigueur et n’est pas modifié par la loi nouvelle, plafonne la variation de loyer consécutive à une révision triennale à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux, sauf preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de dix pour cent de la valeur locative, auquel cas la variation ne peut excéder dix pour cent par an du loyer antérieur [[Article L. 145-38 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108753.]]. La clause tunnel validée par l’article L. 145-38-1 s’insère donc dans un dispositif légal plus large dont elle ne s’affranchit pas. Elle constitue un instrument de régulation conventionnelle de la volatilité indiciaire qui s’ajoute aux mécanismes légaux de plafonnement et de révision périodique sans les remplacer ni y déroger.
B. Les conséquences pratiques : vers une nouvelle summa divisio des clauses d’indexation
La création de l’article L. 145-38-1 opère un renversement de perspective dont les implications pratiques sont considérables pour l’ensemble des acteurs du marché immobilier commercial. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2026, la Cour de cassation jugeait de manière constante que toute clause d’indexation excluant la réciprocité de variation devait être réputée non écrite, ce qui exposait les bailleurs à un risque contentieux permanent et à une insécurité juridique chronique dans la gestion de leur portefeuille de baux. Le législateur vient désormais consacrer une distinction fondamentale entre deux catégories de clauses : d’une part, la clause tunnel parfaitement symétrique, que l’article L. 145-38-1 valide expressément ; d’autre part, la clause asymétrique, qui demeure soumise à la sanction du réputé non écrit. Cette summa divisio est simple dans son énoncé mais sa mise en œuvre pratique soulève plusieurs difficultés qui méritent un examen attentif.
La première difficulté tient à la notion de « mêmes proportions ». Le texte vise aussi bien l’hypothèse où la clause a « pour objet » d’encadrer la variation que celle où elle a « pour effet » de le faire, ce qui inclut les montages contractuels indirects dans le périmètre de la validation législative. La rédaction retenue par le législateur commande donc une analyse concrète du mécanisme d’indexation, au-delà de sa formulation littérale. Une clause qui prévoirait en apparence un tunnel symétrique mais dont le calcul aboutirait, en pratique, à un effet asymétrique pourrait se voir dénier le bénéfice de la validation législative. En conséquence, les rédacteurs d’actes sont invités à une particulière vigilance dans la formulation des stipulations d’indexation, en veillant à ce que la symétrie soit effective et non simplement formelle.
La deuxième difficulté réside dans l’articulation entre le nouveau texte et les clauses d’indexation déjà stipulées dans les baux en cours. La dérogation à l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier est d’application immédiate. Elle ne saurait toutefois rétroactivement valider une clause qui aurait été réputée non écrite par une décision de justice passée en force de chose jugée. En revanche, pour les clauses tunnel qui n’ont pas encore fait l’objet d’un contentieux, l’entrée en vigueur de l’article L. 145-38-1 pourrait offrir un argument utile au bailleur qui se verrait opposer la prohibition antérieure. Il appartiendra à la Cour de cassation de préciser, dans les prochains mois, le champ d’application temporel exact de la loi nouvelle.
La troisième difficulté concerne l’articulation entre la clause tunnel et les autres mécanismes de révision du loyer commercial. L’article L. 145-39 prévoit que, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, « la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire », étant précisé que « la variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente ». Or une clause tunnel encadrant la variation annuelle de l’indice à plus ou moins trois pour cent aura mathématiquement pour effet de retarder le franchissement du seuil de variation du quart conditionnant la révision judiciaire. Ce point, qui n’a pas échappé à la Cour de cassation dans son arrêt du 30 juin 2021, pourrait donner lieu à un contentieux renouvelé que la loi nouvelle ne règle pas expressément.
Dès lors, la portée véritable de la réforme est moins technique qu’institutionnelle : elle traduit un choix du législateur de restaurer une part de liberté contractuelle dans un domaine où la construction prétorienne avait progressivement réduit le champ des possibles. En autorisant les parties à un bail commercial à stipuler un encadrement conventionnel de la variation du loyer, le Parlement reconnaît implicitement que l’indexation intégrale à la hausse comme à la baisse peut, dans certaines configurations économiques — notamment en période de forte volatilité des indices — produire des effets excessifs que les parties sont les mieux placées pour anticiper et corriger. La réforme s’inscrit ainsi dans un mouvement plus large de rééquilibrage des rapports entre le juge et le législateur dans la définition des contours de l’ordre public en droit des contrats.
Conclusion
La création de l’article L. 145-38-1 du Code de commerce par la loi du 26 mai 2026 constitue un rééquilibrage significatif entre la liberté contractuelle et l’ordre public de protection dans le statut des baux commerciaux. En autorisant les clauses tunnel d’indexation à la condition expresse d’une symétrie parfaite entre la hausse et la baisse, le législateur met un terme à une prohibition jurisprudentielle qui, depuis l’arrêt fondateur du 14 janvier 2016, sanctionnait toute clause excluant la réciprocité de variation. La validation législative ne constitue toutefois pas une rupture complète avec l’édifice prétorien antérieur : elle en redessine les contours en traçant une frontière nouvelle entre la clause tunnel symétrique, désormais autorisée, et la clause asymétrique, qui demeure prohibée. Les praticiens du droit des baux commerciaux sont invités à une relecture attentive de leurs clauses d’indexation à la lumière de ce nouveau dispositif législatif, dont la portée exacte sera précisée par les premières décisions de la Cour de cassation rendues sous l’empire de la loi nouvelle. L’enjeu est considérable pour la pratique contractuelle : c’est tout l’équilibre économique des baux commerciaux de long terme qui pourrait s’en trouver modifié. [[Pour un accompagnement dans l’audit de vos clauses d’indexation, le cabinet se tient à votre disposition : https://kohenavocats.fr/avocat-bail-commercial-paris/. Pour une vue d’ensemble de notre expertise en droit des baux commerciaux : https://kohenavocats.fr/avocats-en-droit-immobilier-et-droit-des-affaires-a-paris-kohen-avocats/avocats-droit-immobilier-paris/avocats-baux-commerciaux-paris/.]]
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