La refonte des lignes directrices concentrations de la Commission européenne : le test de l’entrave significative à l’épreuve des considérations extra-concurrentielles
I. La codification des acquis prétoriens : une consolidation attendue du cadre analytique des concentrations
A. La réaffirmation du critère de l’entrave significative à la concurrence effective
Le projet de nouvelles lignes directrices concentrations publié par la Commission européenne le 30 avril 2026 constitue la refonte la plus ambitieuse du cadre analytique des opérations de fusion depuis l’adoption du règlement (CE) n° 139/2004 [[Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32004R0139]]. Ce texte fusionne en un document unique les lignes directrices horizontales de 2004 et non-horizontales de 2008, et entend tirer les conséquences de vingt années de pratique décisionnelle et de jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. L’initiative s’inscrit dans le programme de modernisation du droit européen de la concurrence engagé par la Commission, qui comprend également la révision du règlement n° 1/2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence et l’adoption du règlement sur les marchés numériques (Digital Markets Act). La consultation publique, ouverte jusqu’au 26 juin 2026, précédera un atelier technique le 10 juin 2026, le texte définitif étant attendu pour le quatrième trimestre 2026.
L’importance pratique de cette révision pour les entreprises et leurs conseils est considérable. Toute opération de fusion-acquisition susceptible d’atteindre les seuils de notification européens ou nationaux devra désormais être analysée à l’aune des nouveaux paramètres définis par la Commission. Les praticiens du droit des affaires devront intégrer, dès la phase de due diligence, l’évaluation des effets de l’opération sur la durabilité, la résilience des chaînes d’approvisionnement et la capacité d’innovation, en sus des critères traditionnels d’analyse concurrentielle.
Le critère substantiel du contrôle des concentrations demeure inchangé dans son énoncé: aux termes de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 139/2004, les concentrations qui entraveraient de manière significative l’exercice d’une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, doivent être déclarées incompatibles avec le marché intérieur. Ce critère, dit SIEC pour « significant impediment to effective competition », a été introduit par le règlement de 2004 en substitution du critère antérieur de création ou de renforcement d’une position dominante issu du règlement n° 4064/89, afin de couvrir les situations d’oligopole non coordonné échappant à la dominance individuelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt Umicore du 2 septembre 2020, a rappelé l’articulation entre l’appréciation nationale et européenne en énonçant que le contrôle juridictionnel des décisions de l’Autorité de la concurrence s’exerce à l’aune des principes dégagés par le droit de l’Union [[Cass. com., 2 septembre 2020, n° 18-18.501, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4887a2aaa508f2a42553]].
Le projet de lignes directrices réaffirme en premier lieu la méthodologie d’analyse structurée autour de la définition des marchés pertinents, de l’appréciation des effets unilatéraux et coordonnés, et de l’examen des gains d’efficacité et de la défense de l’entreprise défaillante. Sur chacun de ces points, la Commission procède à une codification minutieuse de la jurisprudence de la Cour de justice. L’arrêt CK Telecoms UK Investments du 13 juillet 2023 a précisé les exigences probatoires applicables au constat d’une entrave significative, en jugeant que la Commission doit produire des éléments suffisamment probants pour démontrer avec une probabilité sérieuse l’existence d’entraves significatives à la suite de la concentration [[CJUE, 13 juillet 2023, CK Telecoms UK Investments, C-376/20 P, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=275125]]. Le Tribunal de l’Union avait précédemment, dans l’arrêt Airtours du 6 juin 2002, défini les trois conditions cumulatives de la dominance collective — transparence du marché, mécanisme de représailles dissuasif, absence de contestation par les concurrents actuels ou potentiels — que la Cour de justice a entérinées dans l’arrêt Bertelsmann/Sony (Impala) du 10 juillet 2008 [[CJUE, 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony/Impala, C-413/06 P, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=67749]].
La portée de l’arrêt CK Telecoms ne saurait être surestimée. La Cour de justice y a censuré le Tribunal pour avoir exigé de la Commission un niveau de preuve excédant le standard juridique applicable, tout en réaffirmant que l’appréciation des effets d’une concentration requiert des éléments suffisamment probants. Cet équilibre, que le projet de lignes directrices s’efforce de transcrire en termes opérationnels, constitue le cœur de l’analyse moderne des concentrations.
La reprise de ces standards jurisprudentiels dans le corps même des lignes directrices constitue une avancée significative pour la sécurité juridique des entreprises. En effet, la dispersion des principes entre les communications de la Commission et les arrêts de la Cour de justice rendait malaisée l’appréhension globale du cadre analytique par les praticiens. Or, la refonte proposée unifie ces sources et offre un canevas complet, depuis la délimitation du marché jusqu’à l’appréciation des remèdes, en passant par l’analyse des effets non horizontaux et congloméraux. À cet égard, la Cour de justice avait, dans l’arrêt Tetra Laval du 15 février 2005, rappelé que le contrôle juridictionnel des décisions de la Commission en matière de concentrations doit être entier et que le juge de l’Union ne saurait s’en remettre à une marge d’appréciation discrétionnaire de l’institution [[CJUE, 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C-12/03 P, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=59921]]. Le projet de lignes directrices internalise cette exigence en précisant, pour chaque catégorie d’effets, le standard probatoire applicable et les éléments de preuve sur lesquels la Commission entend fonder son analyse.
B. L’intégration des évolutions sectorielles et numériques dans un cadre unifié
Le second apport de la codification réside dans l’intégration des spécificités sectorielles qui, jusqu’à présent, n’étaient appréhendées qu’au travers de la pratique décisionnelle de la Commission ou de communications ad hoc. Le projet consacre des développements substantiels aux marchés numériques, aux industries de réseau et aux secteurs fondés sur l’innovation. Cette unification répond à une nécessité pratique: l’économie contemporaine se caractérise par une hybridation croissante des modèles d’affaires qui rend obsolète la distinction entre secteurs traditionnels et numériques. La Cour de justice a, dans l’arrêt Illumina/Grail du 3 septembre 2024, illustré les enjeux propres aux concentrations dans les secteurs d’innovation en confirmant la compétence de la Commission pour examiner, sur renvoi des autorités nationales au titre de l’article 22 du règlement n° 139/2004, des opérations situées en dessous des seuils de notification nationaux mais susceptibles d’affecter significativement la concurrence dans le marché intérieur [[CJUE, 3 septembre 2024, Illumina/Grail, C-611/22 P et C-625/22 P, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=289900]].
Le projet de lignes directrices prend également acte de la jurisprudence Towercast, par laquelle la Cour de justice a jugé, le 16 mars 2023, qu’une concentration non contrôlée ex ante peut être examinée ex post sous l’angle de l’article 102 du TFUE relatif à l’abus de position dominante, à la condition que l’opération constitue, par ses effets, un abus autonome distinct de la simple acquisition [[CJUE, 16 mars 2023, Towercast, C-449/21, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=271106]]. Cette articulation entre contrôle ex ante et contrôle ex post constitue l’un des enjeux majeurs de la révision, dans la mesure où elle détermine le périmètre respectif des instruments du droit de la concurrence. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de faire application de cette jurisprudence dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, en retenant qu’un mécanisme d’allocation de produits et de clients entre grossistes, assorti de mesures de contrôle et de surveillance, caractérise une restriction de clientèle au sens des règlements d’exemption et constitue une infraction par objet au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE et de l’article L. 420-1 du code de commerce [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5]].
Par ailleurs, le projet intègre les enseignements de la pratique décisionnelle nationale. L’Autorité de la concurrence française a développé une expertise substantielle en matière de remèdes, dont la cour d’appel de Paris a eu à connaître dans l’affaire Canal+/Vivendi du 8 octobre 2020, qui portait sur le réexamen d’engagements souscrits dans le cadre d’une autorisation de concentration [[CA Paris, 8 octobre 2020, n° 19/11688, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca764942cda663924a7c1e]]. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 1er juin 2022 concernant le secteur pharmaceutique, a également rappelé que l’Autorité de la concurrence n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné par les pratiques qui lui sont dénoncées, dès lors qu’elle ne se livre pas à des appréciations scientifiques relevant d’une autorité sanitaire [[Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/629702177c2a1fa9d4442265]]. Ces décisions illustrent le double impératif auquel est confrontée l’autorité de contrôle: appréhender la complexité technique des secteurs sans empiéter sur les compétences d’autres régulateurs.
II. Les innovations contestées : l’introduction des considérations extra-concurrentielles dans le test substantiel
A. La durabilité, la résilience et la compétitivité industrielle comme paramètres de l’analyse concurrentielle
La principale innovation du projet de lignes directrices réside dans l’introduction explicite de considérations extra-concurrentielles au sein du test substantiel. Le texte énonce que l’analyse concurrentielle doit désormais intégrer, parmi les paramètres de la concurrence, la durabilité environnementale, la résilience des chaînes d’approvisionnement, la compétitivité industrielle à l’échelle mondiale et la capacité d’innovation. Cette orientation, esquissée dans les sept documents de consultation thématique publiés par la Commission entre mai et septembre 2025, constitue une mutation conceptuelle dont la portée ne doit pas être sous-estimée.
Traditionnellement, le contrôle des concentrations reposait sur une analyse strictement concurrentielle des effets de l’opération sur les marchés concernés. Les considérations de politique industrielle, de protection de l’environnement ou de sécurité d’approvisionnement étaient cantonnées, le cas échéant, au stade de l’appréciation des gains d’efficacité, à condition qu’elles profitent directement aux consommateurs et soient spécifiques à la concentration. Or, le projet de lignes directrices propose d’ériger ces paramètres en composantes à part entière de l’analyse concurrentielle, au même titre que le prix, la qualité ou le choix des consommateurs. Dès lors, une concentration pourrait être autorisée au motif qu’elle renforce la compétitivité internationale des entreprises européennes face à leurs concurrents étrangers, quand bien même elle réduirait la concurrence sur le marché intérieur.
Cette évolution suscite des réserves doctrinales légitimes. En premier lieu, elle introduit un facteur d’imprévisibilité dans l’appréciation des opérations de concentration. Alors que le critère du bien-être du consommateur offrait un étalon relativement objectif, les notions de résilience et de compétitivité industrielle sont intrinsèquement plus malléables et sujettes à des appréciations divergentes selon la conjoncture économique ou les priorités politiques. La difficulté est accentuée par l’absence de méthodologie explicite dans le projet de lignes directrices pour pondérer ces différents paramètres entre eux. En d’autres termes, le texte ne précise pas si une contribution significative à la durabilité environnementale peut compenser une réduction substantielle de la concurrence par les prix, ni selon quelle échelle de valeurs cette compensation devrait être appréciée.
La Cour de justice a pourtant constamment rappelé que le droit de la concurrence doit offrir une sécurité juridique suffisante aux opérateurs économiques. Dans l’arrêt du 5 février 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la production d’éléments couverts par le secret des affaires doit être strictement proportionnée au but poursuivi, rappelant ainsi l’exigence de prévisibilité des critères juridiques applicables aux entreprises [[Cass. com., 5 février 2025, n° 23-10.953, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab]].
En deuxième lieu, la dilution du critère concurrentiel au profit de considérations extra-concurrentielles expose la Commission au risque d’un contrôle juridictionnel plus intrusif. La Cour de justice a, dans l’arrêt Tetra Laval précité, énoncé que le juge de l’Union doit vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées. L’introduction de paramètres extra-concurrentiels, par nature moins tangibles que les effets sur les prix ou les parts de marché, rendra plus exigeant l’exercice de ce contrôle et accroît le risque d’annulation contentieuse.
En troisième lieu, la prise en compte de la compétitivité industrielle soulève la question de la cohérence du contrôle européen des concentrations avec les disciplines de l’Organisation mondiale du commerce et avec les règles applicables aux subventions étrangères. Le règlement (UE) 2022/2560 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur, entré en vigueur le 12 juillet 2023, soumet à autorisation préalable les concentrations impliquant des contributions financières de pays tiers. La juxtaposition de ces deux instruments — l’un visant à protéger le marché intérieur contre les distorsions induites par des subventions étrangères, l’autre entendant favoriser l’émergence de champions européens — crée une tension normative que le projet de lignes directrices ne résout pas entièrement. Cette tension est d’autant plus sensible que plusieurs États membres, dont la France, ont exprimé leur souhait de voir le contrôle des concentrations intégrer davantage les considérations de politique industrielle, tandis que d’autres, notamment les États de taille plus modeste, redoutent qu’un tel élargissement ne profite principalement aux grands États membres dotés de champions nationaux.
B. La redéfinition de la charge probatoire et le risque d’un contrôle à géométrie variable
Le second foyer d’innovation, et de controverse, réside dans la modulation des standards probatoires en fonction de la nature des effets allégués et du secteur concerné. Le projet de lignes directrices esquisse une distinction entre l’analyse des effets statiques — pour lesquels le standard probatoire élevé défini par l’arrêt CK Telecoms continue de s’appliquer — et l’analyse des effets dynamiques, notamment en matière d’innovation, pour lesquels la Commission revendique une plus grande latitude dans l’appréciation des scénarios contrefactuels.
Cette approche différenciée est justifiée par les spécificités des marchés d’innovation, sur lesquels les parts de marché historiques constituent un indicateur imparfait du pouvoir de marché futur et où les effets anticoncurrentiels peuvent résulter de la simple élimination d’un concurrent potentiel. La Cour de justice a reconnu, dans l’arrêt Illumina/Grail, la légitimité d’une approche prospective dans l’analyse concurrentielle des marchés d’innovation. Cependant, la ligne de partage entre analyse statique et analyse dynamique demeure floue dans le projet de lignes directrices, ce qui expose les entreprises notifiantes à une incertitude quant au standard probatoire qui leur sera appliqué.
Par ailleurs, le projet prévoit que les gains d’efficacité allégués par les parties à une concentration devront être démontrés avec un degré de précision renforcé lorsqu’ils portent sur des effets dynamiques. La charge de la preuve pesant sur les entreprises s’en trouve alourdie, au moment même où la Commission s’accorde une marge d’appréciation élargie pour caractériser les effets anticoncurrentiels dynamiques. Cette asymétrie probatoire, si elle devait être maintenue dans le texte définitif, soulèverait une difficulté sérieuse au regard du principe d’égalité des armes et du droit à un procès équitable. La Cour de justice a rappelé, dans l’arrêt du 29 janvier 2026 relatif à la divulgation de preuves dans le contentieux indemnitaire de la concurrence, l’importance de l’équilibre procédural dans l’application du droit de la concurrence de l’Union [[CJUE, 29 janvier 2026, C-582/23, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=295452]].
En droit français, les articles L. 430-1 et suivants du code de commerce organisent le contrôle national des concentrations selon des principes substantiellement alignés sur le droit de l’Union [[Code de commerce, art. L. 430-1, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006233756]]. L’Autorité de la concurrence, compétente pour les opérations ne relevant pas de la Commission européenne, applique un test d’entrave significative à la concurrence dont la parenté avec le critère européen est revendiquée. La révision des lignes directrices européennes aura ainsi des répercussions directes sur la pratique nationale, ne serait-ce que par l’effet d’attraction qu’exerce le standard européen sur les autorités nationales de concurrence. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 14 janvier 2026 renvoyant au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative aux pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence, a rappelé la nécessité d’une articulation cohérente entre les garanties constitutionnelles françaises et les exigences du droit européen de la concurrence [[Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031, https://www.courdecassation.fr/decision/69673d66cdc6046d473a05a0]].
L’appréciation des remèdes constitue un autre point d’attention du projet de lignes directrices. La Commission entend formaliser la hiérarchie entre remèdes structurels — cession d’actifs, dissolution de coentreprises — et remèdes comportementaux — engagements d’accès, clauses de non-discrimination, séparation comptable. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence française, telle qu’elle ressort de l’arrêt Canal+/Vivendi précité, illustre la complexité de l’appréciation ex post du respect des engagements et la nécessité d’un cadre analytique stable. Le projet de lignes directrices, en proposant une typologie des remèdes et une méthodologie d’évaluation de leur efficacité, répond à un besoin pratique incontestable.
En conséquence, le projet de nouvelles lignes directrices concentrations de la Commission européenne se présente comme un texte en tension. D’un côté, il procède à une codification rigoureuse et bienvenue des acquis jurisprudentiels qui, depuis 2004, ont façonné le contrôle européen des concentrations. De l’autre, il introduit des paramètres extra-concurrentiels et des modulations probatoires dont la mise en œuvre contentieuse pourrait s’avérer délicate. L’équilibre entre sécurité juridique et adaptation aux mutations de l’économie contemporaine dépendra, pour une large part, de la précision avec laquelle la Commission définira les conditions et les limites de la prise en compte des considérations de durabilité, de résilience et de compétitivité industrielle.
Conclusion
La refonte des lignes directrices concentrations, dont le texte définitif est attendu à la fin de l’année 2026, constitue un exercice de modernisation nécessaire mais périlleux. La Commission européenne, en fusionnant les lignes directrices horizontales et non-horizontales, offre un cadre analytique unifié qui facilitera la tâche des praticiens et renforcera la prévisibilité des décisions. L’innovation réside moins dans la modification du critère substantiel — qui demeure celui de l’entrave significative à la concurrence effective — que dans l’élargissement des paramètres de l’analyse concurrentielle. Les entreprises confrontées à une opération de concentration devront anticiper ces nouvelles exigences dès la structuration de leur projet, en documentant avec une rigueur accrue les effets dynamiques de l’opération et ses implications en matière de durabilité, de résilience et d’innovation. La consultation publique en cours et l’atelier technique du 10 juin 2026 offrent aux parties prenantes l’opportunité de contribuer à la définition de standards clairs et opérationnels. Le succès de l’entreprise dépendra de la capacité de la Commission à concilier l’ambition réformatrice avec l’impératif de sécurité juridique qui constitue, depuis l’origine, la pierre angulaire du contrôle européen des concentrations.
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