Le double verrouillage préemptif du bail commercial : la réforme du droit de préférence du preneur et l’extension du droit de préemption des communes
Le statut des baux commerciaux, dont le caractère d’ordre public est réaffirmé par l’article L. 145-15 du Code de commerce, connaît depuis le 28 mai 2026 une transformation significative de son régime préemptif. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, entrée en vigueur il y a trois jours, a modifié l’article L. 145-46-1 du Code de commerce en y insérant une définition inédite du local commercial et du local artisanal, précisant ainsi le champ d’application du droit de préférence du preneur. Parallèlement, une proposition de loi transpartisane, adoptée par la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale le 27 janvier 2026, vise à étendre le droit de préemption des communes aux cessions de parts sociales pour faire obstacle aux montages sociétaires qui contournent ce dispositif.
Ces deux mouvements législatifs, bien que procédant de textes distincts, dessinent une cohérence d’ensemble qui mérite une analyse doctrinale transversale. Le législateur contemporain construit, autour du bail commercial, un verrouillage préemptif à deux niveaux : d’une part, le droit de préférence du preneur, qui lui permet d’acquérir le local en cas de vente par le bailleur, se trouve renforcé par une définition plus précise de son domaine ; d’autre part, le droit de préemption de la commune, institué par l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme, voit son effectivité consolidée par un mécanisme anti-contournement. La superposition de ces deux régimes, qui ne se confondent ni dans leur finalité ni dans leur mise en œuvre, constitue une innovation majeure du droit des affaires immobilier, dont il convient d’examiner la portée et les limites.
I. La dualité des régimes préemptifs : entre protection individuelle du preneur et régulation collective du commerce
A. Le droit de préférence du preneur, désormais mieux défini dans son champ d’application
Le droit de préférence du preneur à bail commercial, introduit par la loi du 18 juin 2014 dite « Pinel », constitue un mécanisme de protection individuelle qui impose au propriétaire bailleur souhaitant vendre le local loué d’en proposer prioritairement l’acquisition au locataire en place. L’article L. 145-46-1 du Code de commerce prévoit à cet effet un formalisme rigoureux : le bailleur doit notifier au preneur, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise en main propre contre récépissé, le prix et les conditions de la vente envisagée, cette notification valant offre de vente. Le locataire dispose alors d’un délai d’un mois pour accepter, puis de deux mois pour réaliser l’acquisition, porté à quatre mois s’il recourt à un emprunt.
Or, ce dispositif souffrait depuis son origine d’une incertitude fondamentale quant à son champ d’application. L’article L. 145-46-1 visait initialement le « local à usage commercial ou artisanal » sans en donner de définition, ce qui a généré un contentieux nourri sur la question de savoir si les locaux soumis volontairement au statut – tels les bureaux ou les entrepôts – entraient dans le périmètre du droit de préférence. La réponse ministérielle du 22 avril 2021 (Rép. min. n° 21155, JO Sénat, p. 2702) avait tenté d’apporter des clarifications, tout comme la cour d’appel de Rennes dans un arrêt du 11 janvier 2022 (n° 20/01661) et la cour d’appel de Paris dans une décision du 1er décembre 2021 (n° 20/00194), mais l’absence de définition légale laissait subsister une insécurité juridique préjudiciable tant aux bailleurs qu’aux preneurs.
La loi du 26 mai 2026 apporte une réponse attendue en complétant l’article L. 145-46-1 par deux alinéas définissant respectivement le local commercial et le local artisanal. Le local commercial s’entend désormais de « tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, y compris les réserves et les emplacements attenants affectés à ces activités ou ces prestations, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts ». Cette définition, dont la précision contraste avec le silence antérieur du texte, emporte deux conséquences majeures. Premièrement, elle exclut expressément du bénéfice du droit de préférence les preneurs de bureaux et d’entrepôts, mettant ainsi un terme à la controverse sur les locaux soumis volontairement au statut. Deuxièmement, elle introduit la notion de « prestations de service à caractère commercial », dont la généralité pourrait constituer le nouveau foyer du contentieux à venir. Le local artisanal, quant à lui, est défini par renvoi à une liste établie par décret en Conseil d’État, technique qui permet une adaptation plus souple aux évolutions de l’activité économique.
Par ailleurs, la sanction de la violation du droit de préférence mérite une attention particulière. L’article L. 145-46-1 prévoit la nullité de la notification lorsqu’elle ne reproduit pas les dispositions des quatre premiers alinéas, et la nullité de la vente lorsque le notaire ne notifie pas au locataire une offre à des conditions plus avantageuses consenties à un tiers. La Cour de cassation a précisé que ces nullités, qui sanctionnent un droit d’ordre public au sens de l’article L. 145-15, ne sont pas couvertes par la réitération de la vente par acte authentique. En conséquence, l’action en nullité fondée sur la violation du droit de préférence est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, qui court à compter de la connaissance de la violation.
B. Le droit de préemption communal, outil de régulation désormais étendu aux cessions de parts sociales
À la différence du droit de préférence du preneur, qui protège un intérêt privé, le droit de préemption des communes poursuit une finalité d’intérêt général. L’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme permet au conseil municipal de délimiter, par délibération motivée, un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur duquel les aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux sont soumises à un droit de préemption au profit de la commune. Ce mécanisme, créé par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, est devenu un instrument essentiel de lutte contre la vacance commerciale et la mono-activité des centres-villes.
L’efficacité de ce dispositif était toutefois compromise par une faille juridique significative. Le droit de préemption communal s’appliquant à la cession du fonds de commerce, du fonds artisanal ou du droit au bail, et non à la cession des parts ou actions de la société qui les détient, certains opérateurs ont développé des montages consistant à céder non pas le fonds lui-même mais les titres de la société dont l’actif principal ou unique est constitué du fonds ou du bail. Cette pratique, parfaitement licite en l’état du droit, vidait le droit de préemption communal d’une partie substantielle de son effectivité, particulièrement dans les centres-villes où la pression foncière incite à de tels contournements.
La proposition de loi visant à l’extension et au renforcement du droit de préemption commercial, adoptée par la commission des affaires économiques le 27 janvier 2026 sous le rapport de M. Pierre Cazeneuve, entend combler cette lacune. Son article unique étend le droit de préemption des communes aux cessions de la majorité des parts d’une société constituée par une unité économique de nature commerciale. L’objectif affirmé est de garantir l’effectivité du droit de préemption sur l’ensemble du territoire, selon les termes mêmes du rapporteur, qui soulignait que « 62 % des communes n’ont pas de commerce, contre 25 % en 1981 ». Cette extension, dont la conformité au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre pourrait être discutée, s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des prérogatives des collectivités territoriales en matière d’aménagement commercial, dont la loi du 26 mai 2026 constitue le pendant pour la relation bailleur-preneur.
II. L’articulation des deux régimes préemptifs : complémentarité fonctionnelle et sécurité juridique
A. Une superposition sans confusion : l’étagement des finalités protectrices
L’analyse du double régime préemptif révèle une complémentarité fonctionnelle plutôt qu’une redondance. Le droit de préférence du preneur protège le commerçant ou l’artisan dans son existence économique individuelle : en lui permettant d’acquérir les murs dans lesquels il exploite son fonds, le législateur le prémunit contre le risque de se voir imposer un nouveau bailleur dont les exigences pourraient compromettre la poursuite de l’activité. Cette protection, qui participe de la stabilité du bail commercial, est cohérente avec la logique d’ensemble du statut, dont la finalité première est la protection du fonds de commerce à travers la pérennité du droit au bail.
Le droit de préemption communal, quant à lui, transcende l’intérêt individuel du preneur pour servir une politique publique d’aménagement du territoire. Il permet à la collectivité de se substituer à l’acquéreur pressenti pour préserver la diversité commerciale, éviter la concentration excessive de certaines activités, ou lutter contre la vacance. Ces deux régimes ne sont donc pas concurrents mais étagés : le premier intervient dans la sphère des relations contractuelles privées, le second dans celle de l’action publique. L’article L. 145-46-1 reconnaît d’ailleurs implicitement cette distinction en prévoyant que le droit de préférence du preneur ne s’applique pas « lorsqu’il est fait application du droit de préemption institué aux chapitres Ier et II du titre Ier du livre II du Code de l’urbanisme », ce qui établit une hiérarchie claire : le droit de préemption communal prime sur le droit de préférence du preneur lorsque leurs champs d’application se chevauchent.
Cette articulation est confortée par un autre mécanisme que la loi du 26 mai 2026 n’a pas modifié : le droit de préférence du preneur est exclu en cas de cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux, ou de cession à un proche du bailleur. Ces exceptions, qui visent à ne pas entraver les opérations immobilières d’envergure ou les transmissions familiales, montrent que le législateur a entendu proportionner la protection du preneur à la finalité du dispositif, sans créer un droit de préemption généralisé qui paralyserait le marché.
B. La sécurité juridique à l’épreuve de la superposition des régimes : prescription, sanctions et conflits de normes
La coexistence des deux régimes préemptifs soulève des questions pratiques que la réforme ne résout pas entièrement. La première difficulté tient à la prescription de l’action en nullité pour violation du droit de préférence. L’article L. 145-60 du Code de commerce soumet à la prescription biennale « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre », ce qui inclut l’action fondée sur l’article L. 145-46-1. La Cour de cassation a rappelé que cette prescription, qui est une prescription extinctive de droit commun soumise aux causes d’interruption et de suspension du Code civil, court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, conformément à l’article 2224 du Code civil.
En matière de préemption communale, en revanche, c’est le délai de deux mois prévu par l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme qui gouverne l’exercice du droit par la commune, le silence de celle-ci valant renonciation. La cession peut alors intervenir aux conditions déclarées, sans que le preneur ne perde pour autant son propre droit de préférence si les conditions de l’article L. 145-46-1 sont réunies. Cette dualité de délais et de régimes contentieux pourrait générer des difficultés de coordination, notamment lorsque le bailleur envisage une cession portant à la fois sur un local soumis au droit de préférence du preneur et sur d’autres éléments exclus de ce droit, ou lorsque la commune exerce son droit de préemption postérieurement à l’acceptation de l’offre par le preneur.
La deuxième difficulté concerne le sort des garanties locatives en cas de cession de l’immeuble, question que la loi du 26 mai 2026 a abordée en modifiant l’article L. 145-40 du Code de commerce, mais qui interfère indirectement avec l’exercice du droit de préférence. Le nouveau texte prévoit la caducité de plein droit des garanties documentées (cautionnements, garanties à première demande) en cas de mutation de l’immeuble, le cédant étant tenu de restituer au preneur les documents afférents dans un délai de six mois. En pratique, cette disposition pourrait inciter les preneurs à exercer plus volontiers leur droit de préférence, sachant que l’acquisition des murs leur permettrait de maîtriser la question des garanties, tandis qu’un changement de bailleur emporterait des formalités potentiellement complexes.
Enfin, la superposition des deux régimes préemptifs pourrait créer des conflits de normes entre le Code de commerce et le Code de l’urbanisme. L’exclusion expresse du droit de préférence en cas d’exercice du droit de préemption urbain, prévue au dernier alinéa de l’article L. 145-46-1, ne règle pas toutes les hypothèses de concours : qu’advient-il lorsque la commune renonce à préempter après que le preneur a accepté l’offre de vente de son bailleur ? La loi ne le précise pas, et il appartiendra vraisemblablement au juge de déterminer si l’acceptation du preneur survit à la renonciation de la commune ou si, au contraire, la procédure doit être reprise ab initio. La doctrine autorisée considère que la solution la plus conforme à l’esprit du texte est de maintenir l’offre acceptée par le preneur, sauf à ce que la commune ait, par l’ouverture de la procédure de préemption, modifié substantiellement les conditions de la cession.
Conclusion
Le double verrouillage préemptif du bail commercial, tel qu’il résulte de la réforme du 26 mai 2026 et de la proposition de loi de janvier 2026, témoigne d’une ambition législative cohérente : encadrer plus étroitement la circulation des locaux commerciaux et artisanaux en instituant des droits de priorité au profit de ceux qui les exploitent ou des collectivités qui en assurent la régulation. Cette architecture à deux niveaux, qui distingue sans les opposer la protection du preneur et la régulation communale, renforce la sécurité juridique des opérations portant sur les murs commerciaux tout en préservant la liberté contractuelle pour les cessions d’ensemble et les transmissions familiales. La précision nouvelle apportée à la définition du local commercial, en excluant les bureaux et les entrepôts du champ du droit de préférence, et l’extension du droit de préemption communal aux cessions de parts sociales, en neutralisant les montages de contournement, constituent deux avancées significatives dont la pratique mesurera prochainement la portée. Reste que l’incertitude entourant la notion de « prestations de service à caractère commercial », commune aux deux régimes, et les difficultés de coordination procédurale entre les divers délais de préemption et de prescription, laissent présager un contentieux nourri dont le juge judiciaire sera, une fois encore, l’arbitre.
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