Le bail commercial sur le domaine public : la construction pretorienne d’une frontiere entre nullite absolue et restitutions reciproques
Le statut des baux commerciaux, codifie aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un dispositif d’ordre public qui confere au preneur une protection etendue : droit au renouvellement, droit a indemnite d’eviction, plafonnement du loyer de renouvellement et encadrement strict des clauses du bail [[Article L. 145-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044056347]]. Il s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploite par un commercant ou un industriel immatricule au registre du commerce et des societes, ou par un chef d’entreprise du secteur des metiers et de l’artisanat immatricule au registre national des entreprises. Or, cette protection est, par nature, incompatible avec les principes qui gouvernent l’occupation du domaine public, lesquels reposent sur les notions de precarite, de revocabilite et d’interet general.
I. L’incompatibilite fondamentale entre le statut des baux commerciaux et le domaine public
A. Une nullite absolue fondee sur l’illiceite de l’objet
La Cour de cassation a, par un arret de section du 21 mai 2026, formule avec une clarte nouvelle le principe selon lequel les parties ne peuvent choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public [[Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n 24-16.483, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0ea06bcdc6046d47669105 : « Les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullite absolue pour objet illicite. »]]. Cette decision, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle ancienne mais dont elle consolide les fondements, merite une analyse approfondie de ses ressorts techniques et de ses consequences pratiques.
L’incompatibilite du statut des baux commerciaux avec le regime de la domanialite publique n’est pas une nouveaute. La troisieme chambre civile jugeait deja, dans un arret du 17 mai 2011, que le domaine public excluait, par sa nature meme, l’application de ce statut, quelle qu’ait pu etre la volonte des parties a cet egard [[Cass. 3e civ., 17 mai 2011, n 10-19.175, https://www.courdecassation.fr/decision/613727cbcd5801467742dd27 : le domaine public « ne pouvait, par suite, etre soumis au statut des baux commerciaux, quelle qu’ait ete la volonte des parties a cet egard, cette regle etant d’ordre public. »]]. La meme chambre precisait encore, par un arret du 28 janvier 2015, que le statut des baux commerciaux, en ce qu’il octroie la propriete commerciale au locataire, est incompatible avec l’inalienabilite du domaine public [[Cass. 3e civ., 28 janv. 2015, n 13-24.661, https://www.courdecassation.fr/decision/61372920cd58014677434933 : « Le statut des baux commerciaux, en ce qu’il octroie la propriete commerciale au locataire, est incompatible avec l’inalienabilite du domaine public. » « L’occupation privative du domaine public est par principe precaire et revocable. »]]. Cette incompatibilite repose sur un antagonisme structurel irreductible : d’une part, le statut des baux commerciaux confere au preneur une stabilite et des garanties qui s’apparentent a un veritable droit reel sur le local loue, notamment le droit au renouvellement et le droit a indemnite d’eviction ; d’autre part, le regime de l’occupation domaniale repose sur le principe de precarite et de revocabilite, l’autorite gestionnaire du domaine public devant conserver a tout moment la maitrise de l’affectation des dependances domaniales.
L’arret du 21 mai 2026 apporte une precision terminologique significative en qualifiant cette nullite d’absolue, et non simplement relative. La nullite absolue se distingue de la nullite relative par son regime : elle peut etre invoquee par tout interesse, et non par la seule partie que la regle meconnue avait pour objet de proteger. Or, en l’espece, le litige opposait un bailleur ayant consenti un bail sur un local implante a l’arriere d’une plage, a usage de restaurant, et un preneur qui, apres plusieurs annees d’exploitation, assignait en nullite du bail et restitution des loyers. La Cour approuve la cour d’appel d’avoir retenu la nullite, confirmant que le preneur lui-meme, bien que partie au contrat irregulier, pouvait s’en prevaloir.
Par ailleurs, un arret du 18 decembre 2012 avait deja rappele que l’appartenance des biens donnes a bail au domaine public maritime excluait des l’origine tout droit au benefice du statut des baux commerciaux [[Cass. 3e civ., 18 dec. 2012, n 11-28.251, https://www.courdecassation.fr/decision/61372862cd58014677430d03]]. De meme, un arret du 13 septembre 2018 avait confirme la nullite d’un bail commercial consenti sur des locaux relevant du domaine public [[Cass. 3e civ., 13 sept. 2018, n 16-19.187, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca873fa537657847250985]]. La Cour de cassation, par l’arret commente, unifie donc le fondement de cette nullite en la rattachant expressement a l’illiceite de l’objet du contrat, au sens des anciens articles 1128 et 1131 du code civil, dans leur redaction anterieure a l’ordonnance du 10 fevrier 2016, applicables au contrat conclu en 2012.
B. La prescription de l’action en nullite : le point de depart glissant de l’article 2224 du code civil
La seconde contribution majeure de l’arret du 21 mai 2026 porte sur le regime de la prescription de l’action en nullite absolue. Le bailleur soutenait que l’action devait etre prescrite, la prescription quinquennale courant selon lui a compter du jour de la conclusion de l’acte. La Cour ecarte ce raisonnement et pose une regle de portee generale.
L’article 2224 du code civil dispose que les actions personnelles ou mobilieres se prescrivent par cinq ans a compter du jour ou le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaitre les faits lui permettant de l’exercer [[Article 2224 du code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019017112]]. La Cour de cassation en tire une consequence directe et explicite pour les actions en nullite pour cause ou objet illicite : la prescription court a compter du jour ou la partie demanderesse a la nullite a eu ou aurait du avoir connaissance de l’illiceite de l’objet du contrat [[Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n 24-16.483, precite : « L’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilieres se prescrivent par cinq ans a compter du jour ou le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaitre les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullite pour cause ou objet illicite, dont la prescription court des lors a compter du jour ou la partie demanderesse a la nullite a eu ou aurait du avoir connaissance de l’illiceite de l’objet du contrat. »]].
Ce point de depart glissant, qui retarde le declenchement du delai de prescription jusqu’a la connaissance effective ou presumee de l’illiceite, constitue une evolution significative. Il se distingue du regime anterieurement revendique par le bailleur, qui postulait un point de depart fixe au jour de la conclusion de l’acte. En l’espece, le bail ayant ete conclu le 12 decembre 2012 et l’assignation en nullite delivree le 13 octobre 2021, l’action eut ete prescrite si le delai avait couru des la signature de l’acte. Or, la Cour admet implicitement que le preneur n’a connu l’illiceite que tardivement, vraisemblablement a l’occasion du commandement de payer delivre le 3 septembre 2021.
Cette solution est coherente avec la nature absolue de la nullite : si l’ordre public est en cause, et s’il est admis que tout interesse puisse agir, il serait paradoxal de fermer l’action avant meme que l’interesse ait pu prendre conscience du vice. La Cour de cassation aligne ainsi le regime de la prescription de l’action en nullite absolue pour objet illicite sur celui, plus general, de l’article 2224, dont la formulation est unitaire et ne distingue pas selon la nature de l’action.
II. Les restitutions consecutives a la nullite : la dissociation de la propriete et de la jouissance effective
A. Le principe des restitutions reciproques apres annulation pour objet illicite
L’apport le plus novateur de l’arret du 21 mai 2026 concerne les consequences financieres de la nullite. Sur ce point, la Cour de cassation censure partiellement l’arret de la cour d’appel de Basse-Terre et enonce un principe dont la portee depasse le seul contentieux des baux commerciaux sur le domaine public.
La cour d’appel avait, apres avoir annule le bail, condamne le bailleur a restituer les loyers percus tout en lui refusant le benefice d’une indemnite d’occupation. Le raisonnement des juges du fond etait le suivant : le droit a indemnite d’occupation appartient au proprietaire, et le bailleur, n’etant pas proprietaire du bien litigieux (lequel relevait du domaine public), ne pouvait y pretendre. La consequence etait que le preneur obtenait le remboursement integral des loyers verses tout en ayant exploite pendant plus de dix annees un restaurant sans contrepartie financiere.
La Cour de cassation ecarte ce raisonnement au visa des articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur redaction anterieure a l’ordonnance du 10 fevrier 2016. Selon la Haute juridiction, il resulte de ces textes que les parties doivent, apres l’annulation de leurs conventions meme pour cause ou objet illicite, etre remises dans leur situation anterieure, et que chacune peut pretendre a la restitution en valeur des prestations fournies [[Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n 24-16.483, precite : « Il resulte de ces textes que les parties doivent, apres l’annulation de leurs conventions meme pour cause ou objet illicite, etre remises dans leur situation anterieure, et que chacune peut pretendre a la restitution en valeur des prestations fournies. »]]. En statuant comme elle l’a fait, alors qu’elle avait constate que le bailleur avait fourni a la locataire la jouissance effective d’un local a usage de restaurant, la cour d’appel a viole les textes susvises.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante de la Cour de cassation en matiere de restitutions apres annulation. La troisieme chambre civile avait deja juge, par un arret du 8 juillet 2015 publie au Bulletin, que dans le cas ou un contrat nul a ete execute, les parties doivent etre remises dans l’etat ou elles se trouvaient avant cette execution et que, lorsque cette remise en etat se revele impossible, la partie qui a beneficie d’une prestation qu’elle ne peut restituer, comme la jouissance d’un bien loue, doit s’acquitter d’une indemnite d’occupation [[Cass. 3e civ., 8 juill. 2015, n 14-11.582, Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6079860a9ba5988459c4a56b : « Dans le cas ou un contrat nul a ete execute, les parties doivent etre remises dans l’etat ou elles se trouvaient avant cette execution et que, lorsque cette remise en etat se revele impossible, la partie qui a beneficie d’une prestation qu’elle ne peut restituer, comme la jouissance d’un bien loue, doit s’acquitter d’une indemnite d’occupation. »]].
La meme chambre avait egalement rappele, par un arret du 14 juin 2018 egalement publie au Bulletin, que la contrepartie en valeur de la jouissance des lieux constitue la consequence des prestations effectivement echangees par les parties en execution du contrat annule [[Cass. 3e civ., 14 juin 2018, n 17-13.422, Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca8d5f7a23107fe4b166b5 : « La contrepartie en valeur de la jouissance des lieux […] est la consequence des prestations effectivement echangees par les parties en execution du contrat annule. »]]. Par ailleurs, la Cour de cassation avait precise, dans un arret du 18 fevrier 2021, que le montant de l’indemnite d’occupation est fixe au regard de la prestation fournie au locataire, et non en consideration de la valeur de l’immeuble ou de la qualite de proprietaire du bailleur [[Cass. 3e civ., 18 fev. 2021, n 19-24.637, https://www.courdecassation.fr/decision/602fcde70e18e166a242d7de : « Le montant de l’indemnite d’occupation est en ce cas fixe au regard de la prestation fournie au locataire. »]].
L’arret du 10 septembre 2020 ajoute une precision temporelle essentielle : la prescription de l’action en paiement de l’indemnite d’occupation ne peut courir avant le prononce de la nullite, ce qui preserve le droit du bailleur a agir meme de nombreuses annees apres la conclusion du contrat [[Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n 19-14.931, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca363234761e605236ab96 : « La prescription de l’action en paiement de l’indemnite d’occupation ne pouvait courir avant le prononce de la nullite. » « La restitution se fait en valeur par le versement d’une indemnite d’occupation. »]].
B. L’autonomie de l’indemnite de jouissance par rapport au droit de propriete
L’enseignement le plus remarquable de l’arret du 21 mai 2026 est l’affirmation d’une dissociation nette entre le droit a indemnite de jouissance et la qualite de proprietaire du bien loue. La Cour de cassation affirme que le bailleur, meme non proprietaire, peut pretendre a une indemnite d’occupation des lors qu’il a procure au preneur la jouissance effective d’un local.
Ce raisonnement marque une evolution conceptuelle significative. Jusqu’alors, la jurisprudence et la doctrine consideraient volontiers que le droit a indemnite d’occupation etait un attribut du droit de propriete, et que seul le proprietaire pouvait s’en prevaloir. L’approche retenue par la Cour de cassation substitue a cette analyse reelle une analyse obligationnelle : ce n’est pas en tant que proprietaire que le bailleur reclame une indemnite, mais en tant que fournisseur d’une prestation de jouissance dont il est impossible de restituer la contrepartie en nature.
Cette analyse obligationnelle est confortee par le fondement textuel retenu : les articles 1131 et 1304 du code civil dans leur redaction ancienne, qui gouvernent les restitutions apres annulation. Ces textes ne font aucunement reference a la qualite de proprietaire de celui qui reclame restitution : ils imposent seulement que les parties soient remises dans leur situation anterieure, ce qui implique, pour les prestations non restituables en nature, une restitution en valeur. Or, la jouissance d’un local commercial est une prestation de service dont la restitution en nature est impossible : le temps de l’occupation ne peut etre efface. La seule voie de restitution est donc la valeur.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait, dans un arret anterieur, egalement rappele que le statut des baux commerciaux ne peut s’appliquer aux conventions portant occupation privative du domaine public [[Cass. crim., 2 nov. 2016, n 15-82.492]]. Cette convergence des chambres temoigne de l’unite de la position de la Cour de cassation sur le principe d’incompatibilite, mais aussi de sa volonte d’assurer un traitement equitable des consequences de la nullite, en evitant tout enrichissement sans cause de l’une des parties.
L’arret du 21 mai 2026 procede ainsi a un retablissement de l’equilibre economique entre les parties. D’un cote, le bailleur est tenu de restituer les loyers percus, ce qui efface l’avantage financier retire de l’execution du contrat nul. De l’autre, le preneur est tenu de verser une indemnite d’occupation, ce qui efface l’avantage economique de la jouissance gratuite des lieux. La compensation entre ces deux creances reciproques permettra, devant la juridiction de renvoi, de determiner le solde eventuellement du par l’une ou l’autre des parties.
La determination du quantum de l’indemnite d’occupation releve de l’appreciation souveraine des juges du fond. La cour d’appel de renvoi devra evaluer la valeur economique de la jouissance effectivement accordee au preneur, en tenant compte de la nature du local, de sa superficie, de son emplacement et de la duree d’occupation. A cet egard, la valeur locative de marche constitue un referentiel pertinent, sans etre exclusif d’autres parametres tels que les caracteristiques specifiques du local, a savoir son implantation en arriere-plage et son usage de restaurant.
L’arret du 12 fevrier 2026, qui concernait des locaux edifies pour partie sur le domaine public maritime du bassin d’Arcachon, illustre la recurrence de ce type de contentieux dans les zones cotieres et portuaires [[Cass. 3e civ., 12 fev. 2026, n 24-13.758, https://www.courdecassation.fr/decision/698d7af7cdc6046d47fec512]]. De meme, un arret du 28 janvier 2021 avait deja statue sur la nullite d’un bail commercial consenti sur le domaine public maritime [[Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n 19-25.036, https://www.courdecassation.fr/decision/60142782cbd5d35f81e17438]]. Un arret du 3 novembre 2021, publie au Bulletin, avait egalement eu a connaitre d’une action en annulation d’un bail commercial portant sur une dependance du domaine public [[Cass. 3e civ., 3 nov. 2021, n 20-16.334, Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/618233ecbc6daf04fdc641da]]. Ces decisions confirment que le contentieux du bail commercial sur le domaine public n’est pas un phenomene isole, mais un sujet structurel du droit immobilier contemporain, en particulier dans les zones littorales et les grands ports francais.
La juridiction administrative n’est pas en reste. Le Conseil d’Etat rappelle de maniere constante que le caractere precaire et revocable des titres d’occupation domaniale est incompatible avec les garanties offertes par le statut des baux commerciaux, et que ce principe est d’ordre public. La Cour de cassation et le Conseil d’Etat convergent ainsi pour affirmer une meme regle, applicable quelle que soit la juridiction saisie du litige.
En definitive, l’arret du 21 mai 2026 procede a une clarification majeure du droit des nullites applique au bail commercial sur le domaine public. Il unifie le fondement de la nullite sous l’illiceite de l’objet et en deduit une nullite absolue. Il precise le point de depart de la prescription, qu’il fait courir de la connaissance de l’illiceite par le demandeur, conformement a l’article 2224 du code civil. Enfin, il consacre un droit a indemnite d’occupation du bailleur non proprietaire, fonde non sur le droit de propriete mais sur la prestation de jouissance effectivement fournie, en contrepartie de la restitution des loyers.
Les implications pratiques de cette decision sont considerables. Pour les bailleurs qui ont consenti des baux commerciaux sur le domaine public, elle ouvre la voie a une reclamation d’indemnite d’occupation meme apres l’annulation du contrat, pour autant que la jouissance effective des lieux ait ete procuree au preneur. Pour les preneurs, elle rappelle que l’action en nullite est ouverte mais que la restitution des loyers ne saurait aboutir a un enrichissement sans cause, l’indemnite d’occupation venant compenser la restitution des sommes versees. L’equilibre ainsi retabli par la Cour de cassation evite les effets d’aubaine et preserve la coherence du droit des restitutions.
Par ailleurs, cet arret eclaire la pratique notariale et la redaction des actes. La verification de la nature juridique du bien donne a bail constitue un prealable indispensable a toute operation de mise en location commerciale. Les professionnels de l’immobilier et les conseils des parties devront, a l’avenir, s’assurer avec une vigilance accrue de l’absence de toute emprise sur le domaine public avant de conclure un bail soumis au statut des baux commerciaux. A defaut, les consequences d’une annulation, bien que temperees par le droit a indemnite d’occupation, demeurent severes et potentiellement couteuses pour les deux parties.
Les zones cotieres, portuaires et lacustres sont les plus exposees a ce risque, en raison de la frequence des implantations commerciales sur le domaine public maritime. Mais le phenomene concerne egalement les commerces implantes sur les dependances du domaine public artificiel, notamment les marches couverts, les gares et les aeroports. Dans tous ces cas, le statut des baux commerciaux est exclu, et la conclusion d’un bail commercial constitue une faute juridique susceptible d’entrainer l’annulation du contrat, avec les restitutions reciproques que la Cour de cassation a precisement definies.
Conclusion
L’arret du 21 mai 2026 illustre avec une nettete particuliere la methode de la Cour de cassation dans le traitement des contrats illicites. La Haute juridiction sanctionne sans hesitation l’application irreguliere du statut des baux commerciaux au domaine public, dont elle rappelle l’incompatibilite structurelle avec le regime de la domanialite publique. Pour autant, cette sanction n’est pas un blanc-seing a l’enrichissement sans cause : les prestations reciproques doivent etre restituees en valeur, et la qualite de proprietaire n’est pas une condition du droit a indemnite de jouissance. La frontiere entre la nullite et les restitutions repond ainsi a un principe d’equilibre economique que la Cour de cassation, dans la continuite de sa jurisprudence anterieure, eleve au rang de principe directeur des restitutions consecutives a l’annulation des conventions illicites.
Le contentieux des baux commerciaux irregulierement conclus sur le domaine public est loin d’etre epuise. Les enjeux economiques qu’il souleve, en particulier dans les zones littorales et portuaires ou se concentrent de nombreux commerces implantes sur le domaine public maritime, justifient l’attention que la doctrine et les praticiens continueront de lui porter. L’arret commente, publie au Bulletin et rendu en formation de section, constitue desormais la reference centrale de cette matiere.
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