Le bail dérogatoire au statut des baux commerciaux : régime, maintien dans les lieux et sanction des détournements
I. Le régime dérogatoire, une liberté contractuelle étroitement encadrée
A. Les conditions légales de la dérogation au statut impératif
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un corps de règles d’ordre public destiné à protéger le preneur à bail commercial en lui conférant notamment un droit au renouvellement et une indemnité d’éviction. Ce statut n’est toutefois pas absolu. L’article L. 145-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, autorise les parties à y déroger, mais à des conditions strictes que la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation ne cesse de préciser.
Aux termes de ce texte, les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du chapitre V du titre IV du livre premier du code de commerce à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans [[Article L. 145-5, alinéa 1er, du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108698.]]. La dérogation est ainsi enfermée dans un double verrou : un verrou temporel, la durée maximale de trois ans, et un verrou chronologique, la dérogation ne pouvant être convenue qu’au moment de l’entrée dans les lieux. Ce second verrou est essentiel : il interdit aux parties de transformer un bail commercial en cours en bail dérogatoire, ce qui reviendrait à anéantir rétroactivement les droits acquis par le preneur sous l’empire du statut impératif.
La loi du 18 juin 2014 a renforcé le dispositif en ajoutant une disposition selon laquelle, à l’expiration de la durée totale de trois ans, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux [[Article L. 145-5, alinéa 2, du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108698.]]. Cette précision législative visait à mettre un terme à une pratique courante consistant à enchaîner les baux dérogatoires successifs pour maintenir indéfiniment le preneur en dehors du champ protecteur du statut. Le même article prévoit que ces dispositions ne sont pas applicables s’il s’agit d’une location à caractère saisonnier, ce qui constitue une exception importante au mécanisme général. Cette exclusion se justifie par la nature intrinsèquement temporaire des locations saisonnières, qui répondent à un besoin de courte durée étranger à la logique de fonds de commerce.
La Cour de cassation a tiré toutes les conséquences de la réforme dans un arrêt publié au Bulletin du 22 octobre 2020, en énonçant que « les parties ne peuvent pas conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux à l’expiration d’une durée totale de trois ans que ne peuvent excéder les baux dérogatoires successifs et qui court dès la prise d’effet du premier bail dérogatoire, même si le preneur a renoncé, à l’issue de chaque bail dérogatoire, à l’application du statut des baux commerciaux » [[Cass. 3e civ., 22 octobre 2020, n° 19-20.443, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca2e33e71e814e73567c71.]]. La Cour précise, dans le même arrêt, que la loi du 18 juin 2014 s’applique aux baux dérogatoires conclus à compter du 1er septembre 2014, de sorte que tout bail dérogatoire stipulé postérieurement à cette date doit respecter le plafond triennal, même si des baux dérogatoires antérieurs avaient été conclus sous l’empire de la législation précédente.
Par cette formulation, la Haute juridiction consacre le caractère impératif du plafond triennal et écarte la possibilité pour le preneur de renoncer, bail après bail, au bénéfice du statut. La computation du délai de trois ans n’est pas suspendue par une telle renonciation. Elle court de manière continue depuis l’entrée en jouissance du premier bail dérogatoire. Dès lors, l’économie du dispositif est claire : le bailleur qui souhaite éviter l’application du statut des baux commerciaux ne peut le faire que pendant une durée maximale de trois ans, à l’issue de laquelle il doit soit consentir un bail commercial soumis au statut, soit libérer les lieux.
B. Le mécanisme du maintien en possession et ses effets de plein droit
Le second alinéa de l’article L. 145-5 prévoit que si, à l’expiration de la durée dérogatoire, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du chapitre V. Le même mécanisme s’applique en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local. Ce mécanisme, qui opère de plein droit, constitue le coeur du dispositif législatif et la sanction la plus immédiate du dépassement du cadre dérogatoire.
La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 15 février 2023, que la renonciation du preneur au statut des baux commerciaux doit être caractérisée de manière non équivoque. En l’espèce, la cour d’appel avait déduit l’absence de volonté du preneur de se prévaloir du statut du fait qu’il s’était maintenu dans les lieux sans payer de loyer. La Cour de cassation censure cette analyse au motif que ces circonstances ne caractérisent pas « une renonciation non équivoque du locataire à se prévaloir du statut des baux commerciaux » [[Cass. 3e civ., 15 février 2023, n° 21-12.698, https://www.courdecassation.fr/decision/63ec8c4a9dfdee05deff078c.]]. La renonciation à un droit d’ordre public ne se présume pas ; elle doit résulter d’actes manifestant sans ambiguïté la volonté du preneur d’abandonner la protection légale. En l’espèce, la Cour relève que la cour d’appel s’est fondée sur des motifs « ne caractérisant pas une renonciation non équivoque », alors qu’elle avait constaté que le locataire était resté et avait été laissé en possession à l’expiration d’une convention exactement qualifiée de bail dérogatoire, de sorte que la mutation en bail commercial était intervenue de plein droit.
Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt publié du 11 mai 2022, que le bailleur qui entend empêcher la naissance d’un bail commercial statutaire doit manifester sa volonté avant le terme du bail dérogatoire. Elle énonce qu’« un congé, délivré antérieurement au terme du dernier des baux dérogatoires successifs, dont la durée cumulée ne dépasse pas la durée légale, et qui manifeste la volonté des bailleurs de ne pas laisser le locataire se maintenir dans les lieux, le prive de tout titre d’occupation à l’échéance de ce bail » [[Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 21-15.389, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/627b53684d359c057dd01cdf.]].
Cette solution est d’une grande importance pratique. Elle signifie que le bailleur doit agir avec diligence. Dès lors qu’il laisse le preneur en possession au-delà du terme du bail dérogatoire, sans avoir préalablement manifesté son opposition, le bail commercial de droit commun naît de plein droit, avec toutes ses conséquences : droit au renouvellement, droit à indemnité d’éviction, loyer plafonné selon les règles du statut. Le silence du bailleur à l’échéance du bail dérogatoire vaut acceptation tacite du basculement dans le régime protecteur.
À cet égard, il convient de souligner que la loi du 18 juin 2014 a également ajouté à l’article L. 145-5 l’obligation pour les parties d’établir un état des lieux lors de la prise de possession et lors de la restitution des locaux. Cet état des lieux doit être établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location [[Article L. 145-5, alinéas 5 et 6, du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108698.]]. Si l’état des lieux ne peut être établi dans ces conditions, il est dressé par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. Cette obligation, propre au bail dérogatoire, constitue une garantie importante pour les deux parties, en ce qu’elle permet de fixer contradictoirement l’état du local au moment de l’entrée en jouissance et d’éviter les contestations ultérieures sur les dégradations ou les travaux de remise en état.
La Cour de cassation a également précisé que la convention d’occupation précaire, distincte du bail dérogatoire, obéit à un régime propre. Elle « se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances indépendantes de la seule volonté des parties » [[Cass. 3e civ., 24 novembre 2021, n° 19-25.251, https://www.courdecassation.fr/decision/619de445b458df69d4022a8a.]]. En d’autres termes, la précarité doit être objective et non pas simplement conventionnelle. Si les parties qualifient un contrat de convention d’occupation précaire alors que la précarité n’est pas justifiée par des circonstances extérieures, le juge peut, sur le fondement de la fraude, requalifier la convention en bail commercial soumis au statut impératif. La distinction entre ces deux figures contractuelles revêt une importance pratique considérable pour les praticiens du droit des baux commerciaux.
II. La sanction des détournements et l’extension de la protection légale
A. L’inopposabilité des clauses de renonciation au statut protecteur
Le droit au renouvellement du bail commercial constitue l’un des piliers du statut des baux commerciaux. L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, dispose que sont réputés non écrits les clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V. Cette disposition est d’ordre public et son application a été renforcée par la loi de 2014, qui a substitué au régime antérieur de nullité celui du réputé non écrit, plus rigoureux car il opère de plein droit sans que le preneur ait à agir en nullité.
La Cour de cassation a fait une application remarquée de ce texte dans un arrêt du 21 avril 2022. Dans cette affaire, un preneur avait conclu un bail dérogatoire, puis un bail commercial de neuf ans contenant une clause par laquelle il renonçait à la propriété commerciale acquise à l’issue du bail dérogatoire. La cour d’appel avait validé cette renonciation au motif qu’elle était intervenue en connaissance de cause. La Cour de cassation censure cette décision au visa des articles 2 du code civil et L. 145-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qu’elle déclare applicable aux baux en cours [[Cass. 3e civ., 21 avril 2022, n° 21-10.375, https://www.courdecassation.fr/decision/6260f726b2c302277d9c1999.]].
Cette solution consacre l’application immédiate de la loi nouvelle aux effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées. En l’espèce, la clause de renonciation, bien que stipulée avant l’entrée en vigueur de la loi de 2014, produisait encore ses effets au moment de l’entrée en vigueur de celle-ci. Elle devait donc être réputée non écrite, privant ainsi le bailleur de la faculté de s’opposer au renouvellement sans indemnité d’éviction.
La portée de cet arrêt est considérable pour la pratique. Il signifie que toutes les clauses de renonciation au droit au renouvellement insérées dans des baux en cours au 1er septembre 2014 sont désormais réputées non écrites, quelles que soient les circonstances dans lesquelles la renonciation a été consentie. Le preneur qui a renoncé au statut à l’issue d’un bail dérogatoire, même en parfaite connaissance de cause, peut donc se prévaloir du caractère non écrit de cette clause et revendiquer le bénéfice intégral du statut des baux commerciaux.
En conséquence, la liberté contractuelle des parties au bail dérogatoire se trouve doublement limitée. D’une part, la durée cumulée des baux dérogatoires successifs ne peut excéder trois ans, à compter de la prise d’effet du premier bail. D’autre part, toute clause de renonciation au statut insérée dans un bail conclu après l’expiration de cette durée est réputée non écrite, quand bien même le preneur l’aurait acceptée en toute connaissance de cause. Le législateur et la jurisprudence convergent ainsi vers une protection renforcée du preneur, présumé en situation de faiblesse lors de la conclusion du contrat.
B. L’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail commercial né du maintien en possession
La distinction entre l’action en requalification d’un contrat en bail commercial et l’action en constatation d’un bail commercial né du maintien en possession constitue l’un des apports jurisprudentiels les plus significatifs de la période récente. L’article L. 145-60 du code de commerce soumet à la prescription biennale toutes les actions exercées en vertu du chapitre V [[Article L. 145-60 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006447098.]]. La Cour de cassation a toutefois opéré une distinction fondamentale entre deux catégories d’actions, distinction que l’arrêt précité du 19 juin 2025 est venu consacrer avec une netteté particulière.
L’action en requalification d’un contrat en bail commercial est soumise à la prescription biennale. Ainsi, l’action tendant à faire reconnaître qu’un bail qualifié de saisonnier constitue en réalité un bail dérogatoire, ou qu’une convention d’occupation précaire dissimule un bail commercial, doit être exercée dans les deux ans de sa conclusion. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 17 septembre 2020, en censurant une cour d’appel qui avait requalifié des baux saisonniers conclus en 2012 et 2013 en baux dérogatoires, alors que l’action avait été engagée le 16 décembre 2015, soit au-delà du délai de deux ans [[Cass. 3e civ., 17 septembre 2020, n° 19-18.435, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca352bd26a814644e9d7f2.]].
En revanche, l’action en constatation de l’existence d’un bail commercial né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, sur le fondement de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à la prescription. Cette solution a été solennellement consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 juin 2025, rendu sur question prioritaire de constitutionnalité. Saisie par un bailleur qui contestait la conformité de cette interprétation aux droits et libertés garantis par la Constitution, la troisième chambre civile a répondu que « la différence de régime, au regard des règles de prescription, entre une action en requalification d’un contrat en bail commercial et une action tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut en application de l’article L. 145-5 du code de commerce est justifiée par la différence de nature de ces actions » [[Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125, https://www.courdecassation.fr/decision/6853d9775253664177a3e698.]].
La Cour constitutionnelle, estimant la question dépourvue de caractère sérieux, a refusé de la transmettre au Conseil constitutionnel. Elle a précisé que l’article L. 145-5 du code de commerce, tel qu’interprété, « n’a pas pour objet de contraindre le bailleur à être lié par un bail soumis au statut des baux commerciaux, dès lors qu’il lui suffit de manifester son opposition au maintien dans les lieux du locataire avant le terme du bail dérogatoire pour qu’il ne s’opère pas un nouveau bail soumis à ce statut, de sorte que le délai ouvert au locataire pour agir en reconnaissance d’un tel bail n’a pour effet ni de le priver de son droit de propriété ni d’y porter atteinte » [[Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125, précité.]].
Cette solution consacre l’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail commercial né du maintien en possession, que la Cour de cassation justifie par la nature déclarative de cette action, distincte de l’action en requalification qui, elle, tend à modifier la qualification juridique d’un contrat. La distinction est subtile mais essentielle. L’action en constatation ne vise pas à anéantir ou à modifier un contrat existant ; elle se borne à faire reconnaître par le juge l’existence d’un bail commercial qui s’est formé de plein droit par le seul effet de la loi, en raison du maintien du preneur dans les lieux à l’issue d’un bail dérogatoire. La Cour ajoute que « le locataire et le bailleur sont placés dans la même situation, tous deux pouvant demander à voir constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire sans que leur demande ne soit soumise à prescription » [[Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125, précité.]].
Par ailleurs, la Cour de cassation a également précisé le régime de l’action en requalification d’une convention d’occupation précaire en bail commercial, en rappelant que celle-ci est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. Dans son arrêt du 24 novembre 2021, elle juge irrecevable l’action d’un preneur qui avait laissé s’écouler plus de deux ans avant d’agir en requalification de conventions d’occupation précaire conclues successivement avec une personne publique [[Cass. 3e civ., 24 novembre 2021, n° 19-25.251, précité.]]. La Cour rappelle en outre que le preneur qui revendique le statut des baux commerciaux doit justifier d’une immatriculation au registre du commerce et des sociétés à la date de sa demande en justice, conformément aux dispositions de l’article L. 145-1, I, du code de commerce.
Conclusion
Le bail dérogatoire, conçu comme une faculté ouverte aux parties de s’affranchir temporairement du statut impératif des baux commerciaux, se révèle en pratique une institution fortement encadrée par la jurisprudence de la Cour de cassation. La durée maximale de trois ans, la computation continue des baux successifs à compter du premier bail, l’inopposabilité des clauses de renonciation au droit au renouvellement et, surtout, l’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail commercial né du maintien en possession, dessinent un régime dans lequel le bailleur doit faire preuve d’une vigilance constante.
Le bailleur qui entend recourir au bail dérogatoire doit, avant l’expiration de la durée triennale, soit consentir un bail commercial de plein droit, soit signifier son opposition au maintien dans les lieux par un congé régulier. À défaut, il s’expose à voir le preneur revendiquer, sans limitation de durée, l’existence d’un bail commercial soumis au statut protecteur, avec toutes les conséquences indemnitaires qui en découlent. Le preneur, de son côté, doit veiller à ne pas laisser prescrire son action en requalification lorsqu’il est en présence d’une convention dont la qualification est contestable, tout en sachant que l’action en constatation du bail né du maintien en possession demeure, elle, imprescriptible. La réforme issue de la loi du 18 juin 2014 et la construction jurisprudentielle qui l’a suivie convergent vers un objectif commun : empêcher que le bail dérogatoire, conçu comme une exception temporaire au statut, ne devienne un instrument permanent de contournement de l’ordre public protecteur des baux commerciaux. La pratique du droit immobilier commercial impose donc une rigueur particulière dans la rédaction des baux dérogatoires et le suivi de leurs échéances.
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