Le 25 février 2025, le Conseil d’État a jugé qu’une résiliation de marché public prononcée aux torts exclusifs du titulaire n’exonère pas le maître d’ouvrage du paiement des prestations déjà exécutées. Cet arrêt illustre la tension permanente entre la sécurité juridique des procédures de passation et la protection des opérateurs économiques. Chaque année, des milliers d’entreprises voient leur offre écartée sans justification suffisante. D’autres subissent une résiliation brutale d’un contrat en cours. La commande publique représente un marché de plusieurs centaines de milliards d’euros en France. Pour l’entreprise qui dépend de ces contrats, connaître les voies de recours et les délais est une nécessité stratégique. L’article expose les outils contentieux à la disposition du candidat évincé et du titulaire lésé. Il détaille les délais, les moyens recevables et les sanctions applicables, en croisant la jurisprudence récente et les textes en vigueur.
Le référé précontractuel, arme essentielle du candidat évincé
L’article L. 551-1 du code de justice administrative (texte officiel) prévoit que :
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation. »
Le juge du référé précontractuel statue avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner la suspension de la procédure, annuler les décisions irrégulières ou enjoindre à l’acheteur public de se conformer à ses obligations. Le candidat évincé doit démontrer qu’il a un intérêt à conclure le contrat. Il doit aussi établir qu’il est susceptible d’avoir été lésé par le manquement allégué. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 14 novembre 2024, que le candidat évincé dont le contrat a été signé pendant la période de suspension peut modifier ses conclusions. Il peut alors demander l’annulation du contrat sur le fondement du référé contractuel (Cass. com., 14 novembre 2024, n° D 23-15.781 (décision)), motifs : « Il résulte de la combinaison des articles 4, 12, 16, 17 et 18 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 qu’en cas de conclusion du contrat pendant la période de suspension liée à l’introduction d’un recours précontractuel, le candidat évincé qui a introduit un tel recours peut modifier ses demandes devant le juge et conclure à l’annulation de ce contrat, sur le fondement des textes applicables au recours contractuel. »
Le référé contractuel et les moyens limités après signature
Une fois le contrat signé, le référé précontractuel n’est plus recevable. L’article L. 551-13 du code de justice administrative (texte officiel) ouvre alors le référé contractuel :
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section. »
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat. Elles doivent être susceptibles d’avoir été lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (article L. 551-14 du code de justice administrative, texte officiel). L’article L. 551-18 du même code (texte officiel) limite strictement les moyens invocables :
« Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsqu’a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat. »
Le juge peut aussi prononcer la résiliation du contrat, réduire sa durée ou infliger une pénalité financière pouvant atteindre 20 % du montant hors taxes du marché. Pour le candidat évincé, la maîtrise de ces moyens est aussi décisive que la stratégie de preuve dans un contentieux commercial classique.
Délais et erreurs fréquentes dans les recours
Le contentieux des marchés publics est un contentieux de délais. Une erreur de calendrier entraîne irrémédiablement la forclusion. Le tableau ci-dessous recense les principaux délais à respecter.
| Recours | Délai | Point de départ | Juridiction |
|---|---|---|---|
| Référé précontractuel | Avant signature | Dès le manquement constaté | Tribunal administratif |
| Référé contractuel | 31 jours | Publication de l’avis d’attribution au JOUE | Tribunal administratif |
| Référé contractuel (absence d’avis) | 6 mois | Lendemain de la signature | Tribunal administratif |
| Recours en contestation de validité | 2 mois | Mesures de publicité appropriées | Tribunal administratif |
| Recours pour excès de pouvoir | 2 mois | Notification ou publication de la décision | Tribunal administratif |
Le référé précontractuel doit être exercé avant la signature du contrat. Le référé contractuel court dans un délai de 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution au Journal officiel de l’Union européenne. En l’absence d’un tel avis, ce délai est porté à six mois à compter du lendemain de la signature. Le Conseil d’État a rappelé le 13 mars 2025 que le non-respect du délai de standstill constitue un vice fondant la nullité du contrat. Ce vice ne produit cet effet que si le demandeur établit qu’il a été privé de la possibilité d’exercer son recours.
Résiliation pour faute et droit au paiement des prestations
La résiliation d’un marché public pour faute lourde du titulaire est une sanction grave. Elle ne prive cependant pas l’entreprise de la rémunération des prestations déjà exécutées. Le Conseil d’État l’a affirmé dans l’arrêt Société ERGC du 25 février 2025 (CE, 7ème ch., 25 février 2025, n° 490616 (décision)), motifs : « La résiliation du contrat ne faisait pas perdre au titulaire son droit contractuel au paiement des prestations qu’il avait exécutées avant cette résiliation, fût-elle prononcée à ses torts exclusifs, le maître d’ouvrage ayant la faculté de rechercher par ailleurs, le cas échéant, la responsabilité contractuelle du titulaire s’il estime que ces prestations se sont révélées inutiles par sa faute. »
Cette solution distingue nettement l’exécution du contrat et la sanction de la défaillance. L’acheteur public qui estime avoir subi un préjudice doit engager une action en responsabilité contractuelle distincte. Il ne peut pas compenser unilatéralement le montant des prestations dues avec les dommages qu’il réclame. Pour le titulaire, il importe de conserver l’ensemble des justificatifs des prestations réalisées avant la résiliation. Cette logique de séparation des comptes s’apparente au régime de la rupture brutale des relations commerciales établies, où l’indemnisation du préjudice ne saurait excéder le cadre de la faute établie.
Quand la passation d’un marché public devient un délit pénal
La passation irrégulière d’un marché public peut dépasser le cadre civil ou administratif pour entrer dans le champ pénal. La Cour de cassation, dans un arrêt du 7 janvier 2026, a précisé les contours du délit de favoritisme (Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222 (décision)), motifs : « La détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme, fût-ce à la suite de son annulation à la demande du prévenu. »
L’infraction est constituée dès lors qu’un avantage injustifié est procuré à un candidat. Il n’est pas nécessaire que le marché soit attribué à ce candidat. Un enrichissement effectif n’a pas besoin d’être établi. L’adaptation des conditions de la consultation, par exemple des seuils financiers, suffit à caractériser le délit. L’entreprise qui constate de telles manœuvres peut saisir le parquet. Elle peut aussi se constituer partie civile dans le cadre de la procédure pénale.
Contentieux des marchés publics à Paris et en Île-de-France
Le tribunal administratif de Paris connaît d’une part importante des litiges relatifs aux marchés publics passés par les collectivités et établissements publics de la région. La Cour administrative d’appel de Paris statue en appel sur les ordonnances rendues par les tribunaux administratifs d’Île-de-France. Pour les marchés de grande valeur, le Conseil d’État peut être saisi en cassation. Les délais de recours sont identiques sur l’ensemble du territoire. La densité des contrats publics en région parisienne rend cependant le contentieux particulièrement actif. Une entreprise implantée à Paris ou en Île-de-France doit veiller à consulter régulièrement les avis d’attribution publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne. Cette veille permet d’exercer les recours dans les délais impartis.
Questions fréquentes
Quel est le délai pour former un référé précontractuel ?
Le référé précontractuel doit être exercé avant la conclusion du contrat. Il n’y a pas de délai strict en jours. L’action doit cependant être engagée dès que le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est connu du candidat.
Peut-on contester un marché public après sa signature ?
Oui, par le référé contractuel dans un délai de 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution au JOUE. En l’absence d’un tel avis, le délai est de six mois. Un recours en contestation de validité du contrat est aussi ouvert aux tiers dans un délai de deux mois.
Un marché public peut-il être résilié sans indemnité ?
La résiliation pour faute lourde du titulaire est possible. Elle n’exonère pas le pouvoir adjudicateur de payer les prestations déjà exécutées. L’indemnisation du préjudice subi par l’acheteur public fait l’objet d’une action en responsabilité distincte.
Quels moyens peut-on invoquer devant le juge du référé contractuel ?
Les moyens sont limités par l’article L. 551-18 du code de justice administrative. On peut invoquer l’absence totale de publicité, l’absence de publication au JOUE, la méconnaissance des règles de remise en concurrence, ou la signature anticipée du contrat.
Le délit de favoritisme concerne-t-il uniquement les agents publics ?
Le délit de favoritisme vise principalement les personnes dépositaires de l’autorité publique. Il vise aussi celles chargées d’une mission de service public. L’entreprise qui en est victime peut se constituer partie civile ou saisir le procureur de la République.
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