Le pacte de préférence est désormais défini par le code civil. Il oblige le promettant, s’il décide de céder son bien, à proposer en priorité la conclusion du contrat au bénéficiaire. Aucune obligation de céder n’en découle.

Code civil, article 1123 : « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. »

Trois sanctions civiles coexistent : dommages-intérêts, nullité de la cession au tiers, substitution du bénéficiaire dans le contrat. Les deux dernières sanctions exigent une preuve renforcée, celle de la double connaissance du tiers acquéreur. Art. 1123 C. civ.Ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016

Le pacte de préférence sur titres prend deux formes principales. Il peut être inséré directement dans les statuts d’une SAS ou d’une SARL, lui conférant une opposabilité erga omnes et la sanction de nullité de plein droit en cas de violation des statuts de SAS. Il peut aussi être stipulé dans un pacte d’associés extra-statutaire, contrat soumis aux règles de droit commun et opposable seulement à ses signataires.

Code de commerce, article L. 227-15 : « Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle. »

Le choix de l’instrument est stratégique. Le pacte statutaire bénéficie d’une opposabilité élargie et d’une sanction radicale en SAS. Le pacte extra-statutaire offre la confidentialité mais expose à une preuve plus délicate de la connaissance du tiers acquéreur, exigée pour la substitution. Art. L. 227-15 C. com.Art. 1123 C. civ.

La qualification du pacte est décisive. Trois mécanismes se côtoient et n’obéissent pas au même régime.

La promesse unilatérale de vente engage déjà le promettant à céder à un prix fixé : le bénéficiaire dispose d’une option ferme. La promesse unilatérale d’achat impose au promettant d’acquérir si le bénéficiaire le décide. Le pacte de préférence, lui, n’engage qu’à proposer en priorité si une décision de céder intervient. La clause d’agrément, distincte, soumet toute cession à l’autorisation préalable de l’organe désigné.

Cette distinction commande les sanctions. La promesse unilatérale ouvre l’exécution forcée naturelle si l’option est régulièrement levée. Le pacte de préférence n’ouvre la substitution qu’à la double condition de connaissance par le tiers. La clause d’agrément frappe la cession de nullité indépendamment de la connaissance du tiers, dans les statuts de SAS notamment. Art. 1124 C. civ.Art. 1123 C. civ.Art. L. 228-23 C. com.

L’absence de date sur un pacte d’associés sous seing privé est fréquente en pratique. La chambre commerciale a clarifié le régime probatoire en 2024 : entre les parties signataires, la preuve de la date peut être faite par tout moyen.

Cass. com., 20 mars 2024, n° 23-11.844 (Publié au Bulletin) : « Il résulte de ce texte que si un acte sous seing privé n’a de date contre les tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort de celui ou de l’un de ceux qui l’ont souscrit, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte dressé par un officier public, en revanche, entre les parties à un acte non daté dont l’existence n’est pas contestée, la preuve de sa date peut être faite par tout moyen. »

La portée pratique est essentielle. Le cédant signataire ne peut pas se retrancher derrière l’absence de date pour priver le pacte de portée. Le bénéficiaire prouvera la date par échanges électroniques, registres de chronologie, conventions liées, témoignages. La règle change pour le tiers acquéreur : à son égard, le défaut d’enregistrement ou d’acte authentique reste opposable. Cass. com., 20 mars 2024, n° 23-11.844Art. 1377 C. civ.

Le législateur de 2016 a doté le tiers d’un mécanisme de sécurisation : l’action interrogatoire. Le tiers qui présume l’existence d’un pacte de préférence peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai raisonnable son existence et son intention de s’en prévaloir.

Code civil, article 1123, alinéas 3 et 4 : « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. »

Le silence du bénéficiaire dans le délai fixé éteint la possibilité de demander la substitution ou la nullité, mais préserve son droit à indemnisation. Le bénéficiaire doit donc surveiller ses communications et répondre avec soin. Le tiers diligent, lui, dispose là d’un outil puissant pour purger le risque. Art. 1123, al. 3 et 4 C. civ.

Le pacte de préférence se cumule avec les autres restrictions à la libre cession des titres. En SAS, la clause d’inaliénabilité est valable dans la limite de dix ans, et la clause d’agrément frappe de nullité toute cession effectuée en violation des statuts.

Code de commerce, article L. 227-13 : « Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans. »

Le cumul de stipulations rend l’opération de cession contrainte : agrément du cessionnaire, respect du droit de préférence du bénéficiaire, et conformité aux délais d’inaliénabilité. Tout manquement à l’une de ces strates expose à une remise en cause de la cession ou à des dommages-intérêts cumulés. Art. L. 227-13 C. com.Art. L. 227-15 C. com.

La chambre mixte de la Cour de cassation, par son arrêt du 26 mai 2006, a posé la règle qui gouverne toujours le contentieux : la substitution du bénéficiaire dans le contrat conclu avec un tiers suppose la démonstration d’une double connaissance.

Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 (Publié au Bulletin) : « Si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. »

Cette solution, désormais reprise par l’article 1123 du code civil, structure le contentieux. Faute de double connaissance prouvée, le bénéficiaire ne peut prétendre qu’à des dommages-intérêts. Cette règle a été expressément consacrée par l’ordonnance de 2016 et conserve sa portée pleine et entière. Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376Art. 1123 C. civ.

La preuve incombe au bénéficiaire qui demande la substitution. Elle est rarement directe et procède d’un faisceau d’indices. La connaissance du pacte peut résulter de la publication aux hypothèques pour l’immobilier, de la mention dans les statuts pour les titres, des due diligences réalisées par le tiers avant cession, de courriers échangés avec des intermédiaires.

La connaissance de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte est plus exigeante. Elle suppose des manifestations univoques : courriers de réclamation antérieurs, mises en demeure, action interrogatoire restée pendante. La simple connaissance abstraite du pacte ne suffit pas. Le bénéficiaire qui se tait pendant des années sur son intérêt s’expose à l’argument inverse. Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376

L’article 1123 du code civil ouvre, en toute hypothèse, la réparation du préjudice subi par le bénéficiaire évincé. Cette indemnisation est ouverte même sans démonstration de la double connaissance du tiers, dès lors que le cédant a manqué à son obligation de proposer prioritairement la cession.

Le préjudice se chiffre par référence à la perte de chance d’avoir acquis les titres aux conditions de la cession contestée. La jurisprudence retient la valeur des titres au jour de la cession violée, déduction faite du prix qui aurait été payé, pondérée par le coefficient de probabilité d’exercice du droit de préférence. S’y ajoutent les frais de procédure et, le cas échéant, le préjudice moral résultant de la perte d’influence dans la société. Art. 1123 C. civ.Art. 1240 C. civ.

Une décision récente du 18 décembre 2024 illustre les limites de la fraude au pacte de préférence. Le cédant qui notifie un projet de cession au bénéficiaire conserve la faculté de se repentir de ce projet tant que le bénéficiaire n’a pas exercé son droit de préférence.

Cass. com., 18 décembre 2024, n° 23-17.592 : « la cour d’appel a exactement déduit de ces seuls motifs que la société CBM 25 et les associés de cette dernière avaient valablement notifié leur repentir, le 4 décembre 2020, à la société LBI, laquelle ne leur avait pas encore notifié sa décision d’exercer son droit de préférence ».

La portée pratique est lourde pour le bénéficiaire. Tant que la lettre de préemption n’est pas adressée, le cédant peut renoncer librement, sans que la fraude soit présumée. La fraude n’est caractérisée que si le bénéficiaire démontre, au-delà du retrait, un montage destiné à contourner le pacte, par exemple une prise de contrôle occulte du cessionnaire par un tiers. Le bénéficiaire diligent répond donc dans des délais brefs. Cass. com., 18 déc. 2024, n° 23-17.592

La fraude au pacte de préférence est rarement avouée. Elle se déduit d’éléments objectifs : interposition d’un tiers de paille, montage par double cession en cascade, prise de contrôle occulte du cessionnaire par un acteur écarté du pacte, cession différée artificiellement pour purger le contrat d’affiliation, qualification de l’opération en apport plutôt qu’en cession.

L’arrêt du 18 décembre 2024 admet expressément que la prise de contrôle occulte d’une partie débitrice par un tiers peut caractériser la violation, sans qu’un acte formel de cession soit nécessaire. La preuve de cette prise de contrôle repose sur l’examen des relations économiques, capitalistiques et organisationnelles entre les acteurs, et le bénéficiaire doit construire son dossier sur ces éléments tangibles. Cass. com., 18 déc. 2024, n° 23-17.592Adage : fraus omnia corrumpit

L’action en substitution, en nullité de la cession ou en dommages-intérêts pour violation d’un pacte de préférence relève du tribunal des activités économiques lorsque le pacte porte sur des titres de sociétés commerciales. La compétence territoriale obéit à l’article 42 du code de procédure civile, au domicile du défendeur, sauf clause attributive valable entre commerçants.

La prescription est quinquennale à compter de la connaissance de la cession par le bénéficiaire. Une mise en demeure adressée au cédant et au tiers acquéreur interrompt utilement la prescription. Lorsque la fraude est invoquée, le point de départ peut être reporté à la date de découverte du montage occulte. Une mesure conservatoire est envisageable : séquestre des titres litigieux, interdiction de revente du tiers, blocage de l’inscription au registre des mouvements. Art. 2224 C. civ.Art. 42 CPC

Non. La substitution suppose la preuve de la double connaissance du tiers : connaissance du pacte et connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir au moment de la cession (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 ; article 1123 du code civil). À défaut, seuls des dommages-intérêts peuvent être obtenus contre le cédant fautif.

Oui. La chambre commerciale a jugé, par arrêt du 20 mars 2024 (n° 23-11.844), que la date d’un pacte d’associés non daté peut être prouvée par tout moyen entre les parties. L’absence de date ne vide pas l’obligation de sa substance à l’égard d’un signataire. Le défaut d’enregistrement reste en revanche opposable aux tiers.

Cinq ans à compter de la connaissance de la cession par le bénéficiaire (article 2224 du code civil). En cas de fraude occulte par interposition de personne ou prise de contrôle dissimulée, le point de départ peut être reporté à la date de découverte du montage. Une mise en demeure interrompt utilement la prescription.

Oui. L’action interrogatoire prévue à l’article 1123, alinéas 3 et 4, du code civil permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai raisonnable l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. Le silence dans ce délai prive le bénéficiaire de toute action en substitution ou en nullité, sans éteindre son droit à indemnisation.

Oui, sous condition. La chambre commerciale a jugé le 18 décembre 2024 (n° 23-17.592) que le cédant peut valablement notifier son repentir tant que le bénéficiaire n’a pas exercé son droit de préférence. La fraude doit être démontrée par des éléments objectifs : montage, prête-nom, prise de contrôle occulte du cessionnaire.

Le tribunal des activités économiques compétent territorialement selon l’article 42 du code de procédure civile, soit au domicile du défendeur. Lorsque le pacte porte sur des titres de société commerciale, la matière est commerciale par nature. Les statuts ou le pacte peuvent toutefois insérer une clause d’arbitrage valable entre signataires.