Banqueroute par détournement d’actif du dirigeant : caractérisation, défense, sanctions (L. 654-2 C. com.)

La banqueroute suppose deux conditions cumulatives. D’une part, l’auteur doit appartenir à la liste limitative de l’article L. 654-1 du code de commerce : commerçants, agriculteurs, personnes immatriculées au registre national des entreprises, personnes morales de droit privé à activité économique, et dirigeants de droit ou de fait de ces personnes morales. D’autre part, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire doit avoir été ouverte.

L’article L. 654-2 énumère cinq comportements punissables. Le 1° vise les achats en vue d’une revente au-dessous du cours et les moyens ruineux pour différer la cessation des paiements. Le 2° vise le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif. Le 3° vise l’augmentation frauduleuse du passif. Le 4° vise la tenue d’une comptabilité fictive ou la disparition de documents comptables. Le 5° vise la comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière. Art. L. 654-1 C. com.Art. L. 654-2 C. com.

La liste de l’article L. 654-1 est limitative. La chambre criminelle veille à empêcher toute extension de la qualification. Les personnes physiques ayant fait l’objet d’une faillite civile de droit local d’Alsace-Moselle, par exemple, ne peuvent pas être poursuivies pour banqueroute, même si elles ont détourné des actifs.

Cass. crim., 6 novembre 2024, n° 23-85.314, Publié au Bulletin : « Le premier de ces textes fait état d’une liste limitative des personnes physiques susceptibles de se voir condamnées pour banqueroute, dans laquelle n’entrent pas les personnes énumérées au troisième, lequel ne procède à aucune extension de l’applicabilité des deux premiers, ce dont il résulte que la personne physique ayant fait l’objet d’une faillite civile de droit local d’Alsace-Moselle, prévue à l’article L. 670-1 précité, ne peut être poursuivie pour banqueroute. »

La défense vérifie systématiquement la qualité juridique du prévenu au regard de L. 654-1, notamment lorsque la gérance était de fait. Cass. crim., 6 novembre 2024, n° 23-85.314Art. L. 654-1 C. com.

La poursuite suppose un jugement d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La sauvegarde, qui s’ouvre en l’absence de cessation des paiements, n’autorise pas la qualification de banqueroute. La date de cessation des paiements fixée par le tribunal commerciale détermine la période sur laquelle les actes litigieux peuvent être analysés.

La défense examine le jugement d’ouverture, la date de cessation des paiements et son éventuel report. Une remise en cause de la date initiale peut faire échapper certains actes à la qualification pénale. Art. L. 654-2 C. com.Art. L. 631-4 C. com.

Le détournement consiste à soustraire un bien de l’actif social pour le placer hors de portée des créanciers ou du mandataire. La dissimulation vise à le faire échapper à la vigilance des organes de la procédure. L’objet peut être corporel (numéraire, stocks, matériel), incorporel (clientèle, contrats, parts sociales) ou immobilier.

Le détournement n’exige pas l’enrichissement personnel direct du dirigeant. Il suffit que l’actif ait été soustrait au gage commun des créanciers, par exemple par un transfert au profit d’une société du groupe ou d’un proche. Art. L. 654-2, 2° C. com.

La chambre criminelle exige une motivation rigoureuse. Le détournement ne se déduit pas d’une simple opération suspecte : les juges doivent rechercher si la société débitrice s’est effectivement vue privée d’un actif valorisable. C’est un axe central de défense.

Cass. crim., 13 décembre 2023, n° 23-80.776 : « En se déterminant ainsi, sans rechercher si, par suite de l’intervention du demandeur, la société Promosab s’était effectivement vue privée des actifs constitués des conventions litigieuses dont elle n’avait pu poursuivre l’exécution, la cour d’appel n’a pas suffisamment justifié sa décision. »

L’analyse économique du flux est donc indispensable. Le détournement d’un contrat vers une société tierce ne caractérise le délit que si la société débitrice a perdu une chance réelle de l’exploiter. Cass. crim., 13 décembre 2023, n° 23-80.776Art. 593 CPP

La banqueroute est un délit intentionnel. Le dirigeant doit avoir eu conscience de soustraire l’actif au gage des créanciers, dans un contexte de difficultés financières connues. La proximité temporelle avec la cessation des paiements, la chronologie des opérations et la connaissance des comptes par le dirigeant sont autant d’indices retenus par les juges.

La défense peut établir une justification objective : restructuration documentée, négociation transparente avec le mandataire, contrepartie réelle versée à la société. L’absence de comptabilité parallèle et la transparence vis-à-vis du tribunal commerciale renforcent la défense. Art. L. 654-2 C. com.

Cas typique : le gérant d’une société en difficulté conclut une convention d’apporteur d’affaires avec une société tierce et lui facture des prestations correspondant à des études ou des chantiers appartenant à la société débitrice. La chambre criminelle examine si la société débitrice a réellement été privée de la valorisation.

Cass. crim., 13 décembre 2023, n° 23-80.776 : « Le détournement d’actifs reproché au prévenu ne repose pas sur la dissipation des contrats apportés à la société Urbapro, mais sur les sommes qu’il s’est fait verser en contrepartie de ces trois chantiers qu’il a apportés à cette société. »

La défense reconstitue le périmètre exact de chaque contrat, l’identité du véritable cocontractant et l’existence d’une novation effective. Si la société débitrice n’a jamais été en mesure d’exécuter la prestation, la qualification de détournement peut être contestée. Cass. crim., 13 décembre 2023, n° 23-80.776

Le cinquième cas vise tout manquement manifeste aux obligations comptables. Il s’applique dès lors que le prévenu est obligé de tenir une comptabilité commerciale. Les juges n’ont pas à préciser la nature des obligations comptables particulières méconnues lorsque cette obligation n’est pas contestée.

Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-83.036, Publié au Bulletin : « L’article L. 654-2, 5°, du code de commerce, qui incrimine le fait d’avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales, sanctionne tout manquement manifeste aux obligations comptables commis par le prévenu dès lors qu’il se trouve obligé de tenir une comptabilité en vertu d’une disposition légale. »

La défense met en avant l’externalisation auprès d’un expert-comptable, la diligence du dirigeant et l’absence de manipulation volontaire des écritures. La sincérité du dossier d’expertise est un point central. Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-83.036Art. L. 654-2, 5° C. com.

Le premier cas vise le dirigeant qui, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure collective, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou emploie des moyens ruineux pour se procurer des fonds. L’élément intentionnel est central : la finalité dilatoire doit être démontrée.

La défense produit la chronologie de la prise de conscience de l’état de cessation des paiements, les avis du commissaire aux comptes, les démarches engagées auprès de l’AGS, du conciliateur ou des banques. Une démarche transparente vers le tribunal contredit l’intention dilatoire. Art. L. 654-2, 1° C. com.Art. L. 631-4 C. com.

La banqueroute est punie de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Lorsque l’auteur est dirigeant d’une entreprise de services d’investissement, les peines sont portées à sept ans et 100 000 euros. L’article L. 654-5 prévoit en outre l’interdiction des droits civiques, l’interdiction de gérer toute entreprise commerciale ou industrielle et la faillite personnelle.

La publication de la condamnation peut être ordonnée (L. 654-6). La confiscation des biens ayant servi à commettre l’infraction est prononcée selon les règles de l’article 131-21 du code pénal. La défense conteste la proportionnalité des peines complémentaires au regard du parcours, de la situation patrimoniale et de l’absence d’antécédent. Art. L. 654-3 C. com.Art. L. 654-5 C. com.Art. L. 654-6 C. com.

L’action pénale en banqueroute coexiste fréquemment avec l’action civile en comblement d’insuffisance d’actif fondée sur l’article L. 651-2 du code de commerce. Les deux actions ont des conditions distinctes : la banqueroute exige un comportement listé par L. 654-2 et un élément intentionnel ; l’action en comblement n’exige qu’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Le cabinet articule la défense pénale avec les autres terrains : comblement d’insuffisance d’actif L. 651-2, déclaration tardive de cessation des paiements et extension de la procédure collective. Art. L. 651-2 C. com.Art. L. 653-8 C. com.

Dès la première audition, le cabinet réunit le jugement d’ouverture, le rapport du mandataire, les comptes annuels approuvés, les conventions litigieuses, les relevés bancaires et la déclaration de cessation des paiements. La reconstitution comptable, souvent par expert mandaté par la défense, permet de quantifier la prétendue privation d’actif.

Quatre axes de stratégie : contester la qualité de l’auteur au regard de L. 654-1, contester l’existence ou la consistance du détournement, contester la privation effective de la société débitrice, contester l’élément intentionnel. La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité reste un outil lorsqu’il s’agit de maîtriser la peine et les peines complémentaires. Art. 495-7 CPPArt. 593 CPP

Les personnes visées par l’article L. 654-1 du code de commerce : commerçants, agriculteurs, artisans, personnes immatriculées au registre national des entreprises, ainsi que les dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale de droit privé exerçant une activité économique. La liste est limitative et la chambre criminelle refuse toute extension (Cass. crim., 6 novembre 2024, n° 23-85.314).

Oui. L’article L. 654-2 exige expressément l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La sauvegarde, qui suppose l’absence de cessation des paiements, ne permet pas la qualification. La date de cessation des paiements fixée par le tribunal commerciale détermine la période sur laquelle les actes litigieux sont analysés.

Oui, sous condition de motivation. Le 13 décembre 2023 (n° 23-80.776), la chambre criminelle a cassé une condamnation faute d’avoir recherché si la société débitrice s’était effectivement vue privée des actifs constitués par les conventions litigieuses. L’analyse économique du flux est donc indispensable : il faut établir une privation réelle, pas seulement un transfert apparent.

Cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende (article L. 654-3 du code de commerce), portés à sept ans et 100 000 euros lorsque l’auteur est dirigeant d’une entreprise de services d’investissement. S’y ajoutent les peines complémentaires de l’article L. 654-5 : faillite personnelle, interdiction de gérer, privation des droits civiques et publication de la décision.

Non. Selon une jurisprudence constante, le recel ne peut être retenu à l’égard de celui qui a commis l’infraction originaire dont provient la chose recélée (Cass. crim., 13 avril 2022, n° 19-84.831, Publié au Bulletin). L’auteur de la banqueroute ne peut donc être également condamné pour recel des fonds détournés.

Le délai de prescription de l’action publique est de six ans, en application de l’article 8 du code de procédure pénale pour les délits. Lorsque l’infraction est dissimulée, le point de départ peut être différé au jour où elle est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique (article 9-1 du même code).