L’article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce permet d’étendre la procédure collective à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. Les deux fondements sont alternatifs. L’un seul suffit. Encore faut-il distinguer leur logique.

La fictivité fait appel à la théorie générale de la simulation. La société n’a jamais eu d’existence réelle : elle est une enveloppe formelle dépourvue de substance. La cour d’appel de Grenoble l’a rappelé en termes synthétiques dans un arrêt récent.

« La notion de fictivité fait appel à la théorie générale de la simulation. On est en présence d’une société de façade qui n’a qu’une apparence de personnalité morale. Les indices de la fictivité sont trouvés dans l’absence de vie sociale, d’affectio societatis. In fine une seule personne utilise l’écran de la personnalité juridique pour dissocier artificiellement son seul patrimoine et limiter ainsi le droit de gage général des créanciers. » CA Grenoble, ch. com., 18 décembre 2025, n° RG 25/02292

La fictivité suppose donc des conditions cumulatives : une apparence formelle conforme aux exigences du droit des sociétés, une absence de substance économique réelle, et l’utilisation de l’écran de la personnalité morale pour soustraire un patrimoine au droit de gage des créanciers. Les juges identifient ces conditions par un faisceau d’indices : siège purement formel, absence d’assemblées, défaut de comptabilité distincte, dirigeant unique de fait, apports symboliques, absence d’activité conforme à l’objet social. Art. 1832 C. civ.

La confusion des patrimoines obéit à une logique différente. Elle ne nie pas l’existence de la société : elle constate que ses comptes ou ses flux financiers se sont mélangés avec ceux d’une autre personne au point qu’une dissociation devient impossible. La chambre commerciale a tranché en 2019 le débat sur les critères.

« La confusion des patrimoines de plusieurs sociétés peut se caractériser par la seule existence de relations financières anormales entre elles, sans qu’il soit nécessaire de constater que les actifs et passifs des différentes sociétés en cause sont imbriqués de manière inextricable et permanente. » Cass. com., 16 janvier 2019, n° 17-20.725

Deux critères alternatifs sont donc admis. Le premier est l’imbrication inextricable des éléments d’actif et de passif, dite confusion des comptes. Elle se rencontre surtout lorsqu’une personne physique entremêle son patrimoine avec celui d’une société qu’elle contrôle. Le second est l’existence de flux financiers anormaux entre personnes morales. Un seul de ces critères suffit à fonder l’extension de la procédure. La défense doit donc disqualifier chacune de ces qualifications, en démontrant la normalité économique des opérations et l’autonomie comptable des sociétés en cause. Art. L. 621-2 C. com.

La caractérisation des relations financières anormales suppose une condition supplémentaire et discriminante : la volonté systématique de procéder à des transferts sans contrepartie. La chambre commerciale a cassé pour défaut de base légale les décisions qui se contentaient d’opérations isolées.

« En se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser l’existence de relations financières anormales constitutives d’une confusion des patrimoines entre la SCI et la société X…, dès lors qu’il n’est pas démontré que les anomalies constatées ont procédé d’une volonté systématique, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. » Cass. com., 11 février 2014, n° 13-12.270

Cette exigence ouvre un axe de défense central. Un remboursement isolé entre sociétés liées, un avenant ponctuel à un bail, un versement unique au profit d’un associé ne suffisent pas. Le juge doit caractériser une logique d’ensemble, une chronologie d’opérations sans contrepartie et une absence de toute justification économique cohérente. Lorsque ces conditions ne sont pas réunies, l’extension doit être rejetée. La défense doit donc isoler chaque flux et démontrer sa justification propre, plutôt que de tenter de répondre à une accusation globale.

Un argument fréquemment soulevé par la défense consiste à invoquer la régularité comptable des opérations contestées. L’argument est traité avec sévérité par la Cour de cassation : la régularité comptable ne purge pas l’anormalité financière.

« Il importait peu que certaines des opérations reprochées fussent inscrites en comptabilité dès lors qu’étaient établies des relations financières anormales. » Cass. com., 28 février 2018, n° 16-26.735

L’arrêt précise la méthode du juge du fond : il ne s’agit pas d’isoler chaque opération mais de constituer un faisceau d’indices concordants. Loyers impayés représentant plus d’une année d’impayés, encaissement par le bailleur d’un dépôt de garantie revenant en réalité au locataire, paiement de factures pour le compte d’une société liée sans convention d’avance écrite, absence de réclamation prolongée constituent autant d’indices qui, pris ensemble, caractérisent la confusion des patrimoines. La défense doit donc travailler la qualification des indices un à un et démontrer qu’il s’agit d’opérations sans lien temporel ni économique, plutôt que d’invoquer leur régularité formelle. Art. L. 641-1 C. com.

La configuration la plus fréquente est celle de la SCI propriétaire des locaux loués à une société commerciale exploitante, contrôlée par les mêmes associés. La défaillance de l’exploitante conduit le liquidateur à rechercher l’actif immobilier détenu par la SCI. L’arrêt de principe de la chambre commerciale a fixé les critères dans une affaire de loyers impayés sur sept années.

« Ayant relevé que la SARL n’avait pas versé les loyers pendant une période de près de sept années consécutives, qu’elle était redevable au jour de l’ouverture de sa liquidation judiciaire d’une dette de loyers de 346 664 euros et que la SCI n’avait entrepris aucune démarche pour recouvrer sa créance ou obtenir la résiliation du bail, l’arrêt retient qu’une telle abstention procède d’une volonté réitérée et systématique. » Cass. com., 8 janvier 2013, n° 11-30.640

Les juges du fond appliquent strictement cette grille. Une absence prolongée de réclamation, un défaut de mise en demeure et de commandement visant la clause résolutoire, une convention de gel des loyers sans contrepartie pour le bailleur, le caractère élevé du quantum cumulé constituent autant d’indices retenus. À l’inverse, la prise en charge par le locataire de travaux immobiliers importants peut justifier le non-paiement ou la modération du loyer, et écarte alors la qualification de relation financière anormale.

Face à une demande d’extension fondée sur la fictivité, la défense doit reconstituer la vie sociale réelle de la société visée. Les conditions cumulatives de la fictivité ne sont caractérisées que si l’absence de vie sociale, l’absence d’affectio societatis et l’utilisation détournée de la personnalité morale sont établies ensemble. La cour d’appel de Nîmes a illustré cette logique défensive en avril 2025.

« Les associés ont bien eu la volonté de donner une existence véritable à la société, lors de sa constitution. Si la SCI [12] n’a pas eu ensuite de réelle activité, en raison de la nature même de son objet social, sa vie sociale a été ponctuée par les cessions de parts intervenues entre les associés. Le fait que Monsieur [M] [L] ait pu chercher, à des fins personnelles, à tirer des ressources de la SCI [12] en réclamant une indemnisation à la SAS [20], ne démontre pas le caractère fictif de la SCI [12] dont les associés initiaux étaient animés d’un affectio societatis, qui a rempli son objet social. » CA Nîmes, 4e ch. com., 4 avril 2025, n° RG 24/02984

La défense doit donc produire les pièces qui démontrent la pluralité réelle des associés, la tenue d’assemblées générales, l’existence d’une comptabilité distincte, l’existence d’apports véritables et la poursuite d’un objet social cohérent. La simple recherche d’un avantage personnel par un associé majoritaire ne suffit pas à caractériser la fictivité dès lors que l’affectio societatis initial est démontré. Art. 1844-10 C. civ.

Lorsque l’action est fondée sur la confusion des patrimoines, la défense passe par la démonstration positive d’une contrepartie économique pour chaque flux contesté. La chambre commerciale a déjà admis que l’absence de réclamation des loyers pendant une longue période peut être justifiée par la prise en charge, par la société locataire, d’importants travaux immobiliers au bénéfice de la SCI bailleresse.

La défense doit produire la traçabilité comptable et fiscale de ces travaux, démontrer leur ampleur et établir qu’ils correspondent économiquement au manque à gagner locatif. À défaut, le juge retient l’absence de contrepartie effective et caractérise les flux comme anormaux. Une convention écrite est fortement recommandée, mais elle ne suffit pas si elle n’a pas été exécutée. La cour d’appel de Grenoble a retenu en décembre 2025 que la signature d’un protocole de compensation postérieur au jugement d’ouverture, et au demeurant non exécuté, est inopérante à neutraliser la confusion des patrimoines déjà installée. La défense efficace est documentaire et contemporaine des opérations.

Lorsque l’extension est prononcée, ses effets sont immédiats et significatifs. La procédure collective est étendue à la société tierce qui devient codébitrice unique au sein d’un patrimoine commun. Le tribunal ordonne en règle générale la cessation de l’activité, désigne un commissaire de justice pour réaliser l’inventaire et la prisée du patrimoine étendu, et impose au représentant légal de la société visée de remettre au liquidateur la liste des créanciers dans les huit jours.

« ORDONNE l’extension de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’égard de la SA [19] à la SCI [16] […] DIT que les opérations se poursuivront sous patrimoine commun, ORDONNE en tant que besoin la cessation de l’activité de la SCI [16] […] DESIGNE la SCP de Lostalot-Monteillet aux fins de réaliser immédiatement et contradictoirement l’inventaire et la prisée du patrimoine de la SCI [16]. » CA Grenoble, ch. com., 18 décembre 2025, n° RG 25/02292

L’appel est suspensif lorsqu’il est formé dans le délai légal de dix jours à compter de la notification du jugement. Il offre une seconde chance de qualification, sous réserve d’une instruction soignée. Les arrêts d’appel récents montrent que la cour saisie réexamine intégralement les flux contestés et peut infirmer le jugement de première instance lorsque la volonté systématique n’est pas établie ou lorsque les contreparties sont documentées. Art. L. 622-6 C. com.CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 septembre 2025, n° RG 24/05312