Lorsqu’un particulier en difficulté financière saisit la commission de surendettement sur le fondement de l’article L. 711-1 du Code de la consommation, l’établissement du passif obéit aux règles probatoires du droit civil. En pratique, des contestations surviennent lorsqu’un créancier invoque un prêt familial dépourvu d’écrit ou lorsqu’un débiteur affirme avoir remboursé une dette en espèces sans quittance. Lors de la vérification des créances régie par les articles L. 723-3 du Code de la consommation et R. 723-7 du Code de la consommation, le serment judiciaire régi par les articles 1384 du Code civil à 1386-1 du Code civil constitue alors un mode de preuve légalement encadré.
Or, la loi distingue deux mécanismes aux effets radicalement différents selon l’article 1384 du Code civil, aux termes duquel « Le serment peut être déféré, à titre décisoire, par une partie à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause. Il peut aussi être déféré d’office par le juge à l’une des parties. » D’une part, le serment décisoire prévu aux articles 1385 du Code civil à 1385-4 du Code civil permet de suppléer à l’écrit conformément à l’article 1361 du Code civil. D’autre part, le serment déféré d’office régi par les articles 1386 du Code civil et 1386-1 du Code civil offre au juge une mesure d’instruction complémentaire.
En conséquence, l’articulation entre ces règles probatoires, les dispositions des articles 317 du Code de procédure civile à 322 du Code de procédure civile et le droit du surendettement soulève d’importantes questions procédurales. À cet égard, la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation encadre strictement l’office du juge des contentieux de la protection tant lors de la vérification du passif que lors de la contestation des mesures imposées prévue à l’article L. 733-10 du Code de la consommation. Dès lors, l’étude portera sur le régime du serment décisoire dans la détermination du passif (I), puis sur l’encadrement du serment déféré d’office dans la procédure de surendettement (II).
I. La délation du serment décisoire dans le contentieux du surendettement des particuliers : suppléance à l’écrit, conditions de recevabilité et force probante absolue
Le serment décisoire constitue une épreuve probatoire par laquelle une partie, dépourvue de titre écrit ou de quittance régulière, remet le sort de la contestation à la déclaration solennelle de son adversaire devant le juge des contentieux de la protection. Son admission suppose le respect des règles gouvernant la charge de la preuve et la représentation en justice (A), tandis que son exécution produit un effet décisoire qui lie le juge et rayonne sur les coobligés ainsi que sur les cautions (B).
A. La suppléance à l’écrit par le serment décisoire sous l’article 1361 du Code civil, l’exigence d’un fait personnel et le pouvoir spécial de représentation de l’article 322 du Code de procédure civile
La répartition de la charge de la preuve devant le juge du surendettement repose sur le double principe posé par l’article 1353 du Code civil. Aux termes de ce texte, « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. » Après l’examen de la recevabilité et l’établissement de l’état du passif selon les articles L. 723-1 du Code de la consommation et L. 723-2 du Code de la consommation, la vérification judiciaire des créances intervient en application des articles L. 723-3 du Code de la consommation et L. 723-4 du Code de la consommation.
Or, cette vérification judiciaire exige de chaque partie la démonstration rigoureuse des faits allégués conformément à l’article R. 723-7 du Code de la consommation. Ainsi, le tribunal judiciaire de Lorient a jugé le 19 juin 2026 (TJ Lorient, 19 juin 2026, n° 25/00185), au visa de l’article L. 733-12 du Code de la consommation, qu’« Il incombe au créancier de rapporter la preuve de la validité de sa créance, du titre qui la constate et de son montant en principal, intérêts et accessoires. » De même, le tribunal judiciaire de Grenoble a retenu le 10 septembre 2026 (TJ Grenoble, 10 septembre 2026, n° 25/03960) qu’« il appartient aux créanciers de justifier de leur créance » avant d’écarter du passif l’établissement défaillant.
Inversement, lorsque l’existence du titre n’est pas discutée en son principe, le juge ne peut écarter d’emblée la créance sans solliciter les pièces, et le débiteur qui invoque sa libération doit prouver son paiement. Par un arrêt du 30 avril 2025 (Civ. 2e, 30 avril 2025, n° 23-10.407), la Deuxième chambre civile a jugé au visa des articles L. 723-3 du Code de la consommation et R. 723-7 du Code de la consommation que « lorsque la créance dont la vérification est demandée n’est pas contestée en son principe, le juge ne peut pas l’écarter au motif que le créancier ne produit pas les pièces justificatives, sans inviter préalablement celui-ci à les produire. »
Par ailleurs, dans un arrêt du 13 avril 2023 (Civ. 2e, 13 avril 2023, n° 21-19.101), la Cour de cassation a rappelé au visa de l’article 1353 du Code civil que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. » La Haute juridiction a cassé le jugement qui avait ramené un prêt immobilier à zéro euro sur la seule affirmation du débiteur selon laquelle l’emprunt était soldé : « En statuant ainsi, le juge, qui a inversé la charge de la preuve et n’a pas vérifié le bien-fondé de la demande, a violé les textes susvisés. »
C’est précisément lorsque le créancier ou le débiteur se heurte à l’exigence d’un écrit que le serment décisoire trouve sa vocation supplétive. Si l’article 1358 du Code civil énonce que « Hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen. », l’article 1359 du Code civil impose un écrit sous signature privée ou authentique pour tout acte juridique excédant 1 500 euros. Au-delà des exceptions de l’article 1360 du Code civil, l’article 1361 du Code civil dispose qu’« Il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »
Les juridictions civiles appliquent cette règle dans les litiges touchant au droit patrimonial et au règlement des dettes familiales. Le 7 juillet 2026 (TJ Arras, 7 juillet 2026, n° 24/00644), à propos de prêts familiaux sans écrit, le tribunal d’Arras vise les articles 1359 du Code civil, 1360 du Code civil et 1361 du Code civil. Le tribunal de Paris le 31 juillet 2025 (TJ Paris, 31 juillet 2025, n° 25/53489) et le juge de Clermont-Ferrand le 1er juillet 2025 (TJ Clermont-Ferrand, 1er juillet 2025, n° 24/00363) rappellent de même que « L’article 1361 permet de suppléer à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »
À cet égard, le domaine du serment décisoire est très large puisque l’article 1385 du Code civil dispose que « Le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit et en tout état de cause. » Toutefois, l’article 1385-1 du Code civil pose une condition substantielle : « Il ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère. Il peut être référé par celle-ci, à moins que le fait qui en est l’objet ne lui soit purement personnel. » De surcroît, face à un établissement de crédit, la Deuxième chambre civile a jugé le 6 mai 1999 (Civ. 2e, 6 mai 1999, n° 97-16.761) au visa de l’article 317 du Code de procédure civile que « Le serment décisoire déféré à une personne morale ne peut être prêté que par son représentant légal en exercice. »
En outre, parce que la délation du serment décisoire engage l’issue du litige, l’article 322 du Code de procédure civile dispose que « La personne investie d’un mandat de représentation en justice ne peut déférer ou référer le serment sans justifier d’un pouvoir spécial. » Le 6 mars 2025 (TJ Mulhouse, 6 mars 2025, n° 22/00289), le tribunal judiciaire de Mulhouse a jugé au visa des articles 1384 du Code civil à 1385-2 du Code civil et 322 du Code de procédure civile : « Par conséquent faute de rapporter la preuve de l’existence d’un pouvoir spécial, la demande d’ordonner le serment décisoire à l’égard de M. [Z] [U] sur la question de la réception ou d’une déclaration de sinistre effectuée par le gérant de la SCI MI 171 en suite du sinistre du 20 octobre 2021 sera déclarée irrecevable. » Même en procédure orale régie par l’article R. 713-4 du Code de la consommation, le représentant doit produire ce pouvoir spécial.
B. Le contrôle judiciaire de la pertinence du serment sous l’article 317 du Code de procédure civile, le mécanisme probatoire irréfragable et le rayonnement sur les coobligés solidaires et les cautions
Même lorsque la demande de serment décisoire vise un fait personnel, le juge des contentieux de la protection exerce un contrôle préalable d’admissibilité et de pertinence. L’article 317 du Code de procédure civile prévoit en effet que « La partie qui défère le serment énonce les faits sur lesquels elle le défère. Le juge ordonne le serment s’il est admissible et retient les faits pertinents sur lesquels il sera reçu. » Dans un arrêt du 10 mars 1999 (Civ. 3e, 10 mars 1999, n° 97-15.474), la Cour de cassation a jugé que « Si le serment décisoire peut être déféré sur quelque contestation que ce soit, il appartient aux juges du fond, à la seule condition de motiver leur décision sur ce point, d’apprécier si cette mesure est ou non nécessaire. »
Le tribunal judiciaire de Fort-de-France a illustré ce contrôle le 22 septembre 2026 (TJ Fort-de-France, 22 septembre 2026, n° 22/01956) face à une débitrice saisie qui déférait le serment pour prouver une convention de prête-nom. Au visa de l’article 1385 du Code civil, le tribunal rappelle qu’« il appartient aux juges du fond d’apprécier, à la seule condition de motiver leur décision, si le serment demandé est ou non nécessaire pour trancher le litige et de rejeter la délation de serment si elle n’apparaît pas pertinente. » Il juge alors : « Dès lors, la délation de serment porte sur une convention contraire aux règles relatives aux saisies immobilières et n’apparaît pas pertinente pour la solution du litige. » En surendettement, le juge écarte pareillement tout serment visant un paiement préférentiel interdit par l’article L. 722-5 du Code de la consommation et annulé par l’article L. 761-2 du Code de la consommation.
Lorsque le juge ordonne le serment, sa décision obéit à l’article 319 du Code de procédure civile : « Le jugement qui ordonne le serment fixe les jour, heure et lieu où celui-ci sera reçu. Il formule la question soumise au serment et indique que le faux serment expose son auteur à des sanctions pénales. » Cette sanction résulte de l’article 434-17 du Code pénal, selon lequel « Le faux serment en matière civile est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. » Selon l’article 321 du Code de procédure civile, « Le serment est fait par la partie en personne et à l’audience. » En outre, selon l’article 1385-3 du Code civil, « La partie qui a déféré ou référé le serment ne peut plus se rétracter lorsque l’autre partie a déclaré qu’elle est prête à faire ce serment. »
Dès la notification du jugement, l’issue de l’épreuve tranche le litige sans dérogation conventionnelle possible au-delà de l’article 1356 du Code civil. Si le serment est prêté, l’article 1385-3 du Code civil dispose que « Lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l’autre partie n’est pas admise à en prouver la fausseté. » La Cour de cassation a jugé le 22 février 1978 (Civ. 3e, 22 février 1978, n° 76-13.705) que « Le serment décisoire, qui ne peut être déféré que pour en faire dépendre le jugement de la cause, a pour effet nécessaire de terminer le litige de façon définitive et absolue. Lorsqu’il a été accepté et prêté, le juge perd tout pouvoir d’appréciation. » Inversement, selon l’article 1385-2 du Code civil, « Celui à qui le serment est déféré et qui le refuse ou ne veut pas le référer, ou celui à qui il a été référé et qui le refuse, succombe dans sa prétention. »
Enfin, l’article 1385-4 du Code civil fixe la portée du serment décisoire à l’égard des tiers et des coobligés : « Le serment déféré au débiteur principal libère également les cautions. Celui déféré à l’un des débiteurs solidaires profite aux codébiteurs. Celui déféré à la caution profite au débiteur principal. Dans ces deux derniers cas, le serment du codébiteur solidaire ou de la caution ne profite aux autres codébiteurs ou au débiteur principal que lorsqu’il a été déféré sur la dette, et non sur le fait de la solidarité ou du cautionnement. » Dès lors, contrairement à l’effacement légal prononcé sous les articles L. 733-4 du Code de la consommation ou L. 741-2 du Code de la consommation, le serment libératoire prêté sur la dette par le débiteur principal éteint l’engagement de la caution et profite au conjoint coemprunteur solidaire, même si la bonne foi de chaque époux s’apprécie personnellement selon l’article L. 711-1 du Code de la consommation (Civ. 2e, 21 mai 2026, n° 23-20.970).
II. Le serment déféré d’office par le juge des contentieux de la protection et l’articulation des régimes du serment avec les phases de la procédure de surendettement
À côté du serment décisoire laissé à l’initiative des plaideurs, la loi confère au juge la faculté de déférer d’office un serment supplétoire pour compléter sa conviction lorsque le dossier comporte un début de preuve (A). L’exercice de ces deux formes de serment s’inscrit dans l’architecture procédurale du surendettement des particuliers, marquée par des délais de forclusion stricts et une articulation précise entre vérification des créances et contestation des mesures imposées (B).
A. Le régime du serment supplétoire des articles 1386 et 1386-1 du Code civil : initiative exclusive du juge, prohibition en l’absence totale de preuve et liberté d’appréciation
Le serment déféré d’office, ou serment supplétoire, relève de la seule impulsion du magistrat. Aux termes de l’article 1386 du Code civil, « Le juge peut d’office déférer le serment à l’une des parties. Ce serment ne peut être référé à l’autre partie. Sa valeur probante est laissée à l’appréciation du juge. » Sur le plan procédural, l’article 318 du Code de procédure civile ajoute que « Lorsque le serment est déféré d’office, le juge détermine les faits sur lesquels il sera reçu. » En surendettement, cette prérogative complète les pouvoirs d’instruction conférés au juge par l’article L. 733-12 du Code de la consommation.
Or, la Cour de cassation interdit strictement au juge de prononcer d’office un serment décisoire. Dans un arrêt du 26 janvier 1981 (Com., 26 janvier 1981, n° 79-11.091), la Chambre commerciale a jugé qu’« Une Cour d’appel retient à bon droit que même avec l’approbation des conseils de toutes les parties le juge ne peut déférer d’office le serment décisoire dont la délation relève de la seule initiative des parties et qui, mettant fin au litige, entraîne l’irrecevabilité de l’appel. » Dès lors, toute prestation de serment ordonnée d’office par le juge des contentieux de la protection à l’audience prévue à l’article R. 713-4 du Code de la consommation obéit exclusivement aux articles 1386 du Code civil et 1386-1 du Code civil.
Surtout, le magistrat ne peut utiliser le serment supplétoire pour suppléer la carence probatoire totale d’une partie. Aux termes de l’article 1386-1 du Code civil, « Le juge ne peut déférer d’office le serment, soit sur la demande, soit sur l’exception qui y est opposée, que si elle n’est pas pleinement justifiée ou totalement dénuée de preuves. » Ainsi, lorsqu’un créancier ne produit ni contrat écrit conforme à l’article 1359 du Code civil ni commencement de preuve par écrit au sens de l’article 1362 du Code civil, ou lorsqu’un débiteur allègue un paiement sans aucun justificatif (Civ. 2e, 13 avril 2023, n° 21-19.101), le serment déféré d’office est légalement prohibé.
En revanche, lorsque le dossier comporte un commencement de preuve par écrit selon l’article 1362 du Code civil ou des indices sérieux dans un domaine où la preuve est libre sous les articles 1358 du Code civil et 1360 du Code civil, le juge peut déférer d’office le serment. La Deuxième chambre civile l’a admis le 12 mars 1965 (Civ. 2e, 12 mars 1965, n° 61-12.637) dès lors que « LA DEMANDE DE L’INTERESSE N’ETAIT PAS DENUEE DE JUSTIFICATION. » Inversement, la Première chambre civile a jugé le 19 juillet 1978 (Civ. 1re, 19 juillet 1978, n° 77-10.872) que la cour d’appel avait pu rejeter une demande de prêt non écrit, « cette juridiction n’étant pas tenue d’ordonner d’office la comparution personnelle des parties ni de recourir au serment supplétoire. » Enfin, selon l’article 1386 du Code civil, le juge apprécie souverainement la valeur probante du serment ainsi recueilli.
B. L’incidence procédurale du serment judiciaire sur la vérification du passif, la contestation des mesures imposées, le rétablissement personnel et les voies de recours
La mise en œuvre du serment judiciaire devant le juge du surendettement s’inscrit dans un calendrier procédural scandé par des délais de forclusion impératifs. Lors de l’établissement de l’état du passif, l’article R. 723-8 du Code de la consommation dispose que « Le débiteur peut contester l’état du passif dressé par la commission dans un délai de vingt jours. A l’expiration de ce délai, il ne peut plus formuler une telle demande. La commission informe le débiteur de ce délai. »
Par un arrêt du 12 juin 2025 (Civ. 2e, 12 juin 2025, n° 23-15.025), la Deuxième chambre civile a jugé au visa de l’article R. 723-8 du Code de la consommation qu’« Il en résulte que lorsque le juge des contentieux de la protection est déjà saisi par la commission aux fins de vérification d’une créance, le débiteur n’est pas recevable à contester lors de cette instance une autre créance, figurant à l’état du passif dressé par la commission, qu’il n’a pas contestée dans le délai de 20 jours suivant la date à laquelle cet état lui a été notifié. » En conséquence, durant cette phase de vérification contrôlée par les juges du fond (TJ Versailles, 9 avril 2026, n° 26/00051), tout moyen tendant à écarter ou réduire une créance régulièrement contestée constitue une défense au fond au sens de l’article R. 723-7 du Code de la consommation, sans restitution de trop-perçu (Civ. 2e, 23 novembre 2023, n° 21-12.922).
Toutefois, la décision statuant sur la vérification des créances a une autorité limitée à la procédure de surendettement. Par un arrêt du 23 octobre 2025 (Civ. 2e, 23 octobre 2025, n° 24-12.104), la Deuxième chambre civile a jugé au visa des articles 1355 du Code civil et R. 723-7 du Code de la consommation que « la décision par laquelle le juge de l’exécution statuant en matière de surendettement vérifie la validité et le montant des titres de créance, pour les besoins de la procédure devant la commission afin de permettre à celle-ci de poursuivre sa mission, n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal. »
Bien plus, cette vérification préalable ne prive pas le juge de son pouvoir de vérifier de nouveau les créances lorsqu’il statue sur la contestation des mesures imposées prévue aux articles L. 733-10 du Code de la consommation et L. 733-12 du Code de la consommation. Dans un arrêt du 18 janvier 2024 (Civ. 2e, 18 janvier 2024, n° 22-12.950), la Cour de cassation a jugé que la vérification initiale « n’a pas pour effet de priver le juge des contentieux de la protection, saisi d’une contestation relative aux mesures recommandées, des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 332-2 du code de la consommation de vérifier la validité et le montant des titres de créance. »
Cette contestation des mesures imposées doit être formée dans le délai de trente jours fixé par l’article R. 733-6 du Code de la consommation. Comme l’a rappelé la Deuxième chambre civile le 30 mars 2023 (Civ. 2e, 30 mars 2023, n° 21-17.243) au visa de l’article L. 733-10 du Code de la consommation, « la contestation à l’encontre des mesures que la commission entend imposer est formée par déclaration remise ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à son secrétariat dans un délai de trente jours à compter de leur notification. »
Saisi dans ce délai de trente jours, le juge traite l’ensemble de la situation du débiteur selon l’article L. 733-13 du Code de la consommation. Par un arrêt du 17 mai 2023 (Civ. 2e, 17 mai 2023, n° 21-15.373), la Deuxième chambre civile a jugé au visa des articles L. 733-10 du Code de la consommation et L. 733-13 du Code de la consommation qu’« il appartient au juge, qui ne peut refuser d’examiner une créance déclarée pour la première fois par le débiteur à l’occasion de la contestation des mesures imposées, d’appeler à la cause, par convocation, en application de l’article 14 du code de procédure civile, le créancier concerné. » Le juge arrête ensuite les mesures des articles L. 733-1 du Code de la consommation et L. 733-4 du Code de la consommation sans obligation d’égalité entre les créanciers (Civ. 2e, 4 juillet 2024, n° 23-17.625 ; Civ. 2e, 22 mai 2025, n° 23-10.900).
En outre, l’administration de la preuve s’articule avec l’exigence de bonne foi de l’article L. 711-1 du Code de la consommation — applicable sans distinguer selon la part des dettes professionnelles et non professionnelles (Civ. 2e, 2 juillet 2026, n° 23-21.550) — et avec la déchéance de l’article L. 761-1 du Code de la consommation. Si la Cour de cassation censure les motifs impropres écartant la bonne foi (Civ. 2e, 2 mars 2023, n° 21-16.913 ; Civ. 2e, 2 mars 2023, n° 21-17.509 ; Civ. 2e, 2 février 2023, n° 21-17.373), impose d’apprécier les faits au jour où le juge statue (Civ. 2e, 23 mars 2023, n° 21-20.492) et rappelle que « les causes de déchéance sont limitativement énumérées par la loi » (Civ. 2e, 18 janvier 2024, n° 22-12.950), toute fausse déclaration sciemment faite expose le débiteur à la déchéance de l’article L. 761-1 du Code de la consommation.
Par ailleurs, le rétablissement personnel sans liquidation judiciaire prononcé sous les articles L. 741-1 du Code de la consommation et L. 741-2 du Code de la consommation efface les dettes antérieures à la décision de la commission (Civ. 2e, 26 mars 2026, n° 23-18.726 ; Civ. 2e, 23 novembre 2023, n° 22-11.535). Dès lors, un créancier dont la dette est ainsi effacée ne peut plus agir en paiement ni déférer un serment sur cette créance éteinte (Civ. 2e, 26 octobre 2023, n° 22-16.448).
Enfin, l’article 320 du Code de procédure civile dispose que « Le jugement qui ordonne ou refuse d’ordonner un serment décisoire peut être frappé de recours indépendamment de la décision sur le fond. » Ce recours immédiat se combine avec l’article R. 713-5 du Code de la consommation, selon lequel « Les jugements sont rendus en dernier ressort, sauf dispositions contraires. » Dès lors, la décision statuant sur la vérification des créances sous l’article R. 723-7 du Code de la consommation est rendue en dernier ressort, tandis que celle statuant sur la contestation des mesures imposées est susceptible d’appel, sous réserve de l’irrecevabilité de l’appel une fois le serment décisoire prêté conformément à l’article 1385-3 du Code civil (Com., 26 janvier 1981, n° 79-11.091).
Conclusion
En définitive, l’étude des articles 1384 du Code civil à 1386-1 du Code civil et des articles 317 du Code de procédure civile à 322 du Code de procédure civile démontre que le serment judiciaire obéit à une dualité stricte en surendettement des particuliers. En l’absence de l’écrit requis par l’article 1359 du Code civil pour satisfaire à la charge de la preuve de l’article 1353 du Code civil, le serment décisoire supplée à l’écrit selon l’article 1361 du Code civil, à condition de porter sur un fait personnel sous l’article 1385-1 du Code civil et d’être accompagné d’un pouvoir spécial en cas de représentation selon l’article 322 du Code de procédure civile (TJ Mulhouse, 6 mars 2025, n° 22/00289).
Par ailleurs, si le serment décisoire prêté lie le juge en application de l’article 1385-3 du Code civil (Civ. 3e, 22 février 1978, n° 76-13.705) et libère cautions et codébiteurs solidaires selon l’article 1385-4 du Code civil, sa réception reste subordonnée au contrôle de pertinence de l’article 317 du Code de procédure civile (TJ Fort-de-France, 22 septembre 2026, n° 22/01956). Enfin, le serment déféré d’office prévu à l’article 1386 du Code civil exige un début de preuve selon l’article 1386-1 du Code civil et s’articule avec les délais de vingt jours de l’article R. 723-8 du Code de la consommation (Civ. 2e, 12 juin 2025, n° 23-15.025) et de trente jours de l’article R. 733-6 du Code de la consommation (Civ. 2e, 30 mars 2023, n° 21-17.243).