Le censeur au conseil d’administration et en droit des sociétés : statut conventionnel, voix consultative, conventions réglementées et risque de direction de fait

La pratique sociétaire recourt fréquemment à la figure du censeur pour associer des partenaires financiers ou des personnalités qualifiées aux travaux des organes de gouvernance. Fondé sur l’article 1832 du Code civil et sur l’article 1103 du Code civil, ce collège d’observateurs ne fait l’objet d’aucune codification générale. Or, cette création prétorienne et statutaire occupe aujourd’hui une place centrale dans l’ingénierie des sociétés anonymes et des sociétés par actions simplifiées.

Dans les opérations de capital-investissement comme dans les groupes familiaux, la désignation d’un censeur permet d’ouvrir les séances du conseil sans modifier l’équilibre des votes. Le titulaire de ce poste assiste aux réunions, reçoit une information stratégique privilégiée et éclaire les débats par ses avis techniques ou financiers. En conséquence, l’institution d’un censeur répond à un besoin de souplesse que le cadre impératif de l’article L. 225-17 du Code de commerce ne satisfait pas toujours.

Toutefois, l’absence de statut légal propre ne saurait conférer une immunité absolue à cet intervenant ni autoriser le contournement des règles impératives du droit des sociétés. À cet égard, le Tribunal des activités économiques d’Avignon, 16 juin 2026, n° 2026007656 trace une frontière rigoureuse entre fonction consultative et pouvoir décisionnel. Dès lors, l’étude portera sur l’encadrement statutaire de cette fonction consultative (I), puis sur son régime financier, révocatoire et la direction de fait (II).

I. L’institution conventionnelle du censeur et la stricte délimitation de sa voix consultative

Le censeur tire son existence de la volonté des associés exprimée dans les statuts ou, sous certaines réserves strictes, dans les accords organisant la gouvernance. Son intervention demeure rigoureusement subordonnée au respect des prérogatives exclusives réservées par l’article L. 225-35 du Code de commerce aux organes légaux de direction et d’administration.

A. Le fondement statutaire du collège de censeurs et l’articulation avec les règles légales de composition du conseil

Dans la société anonyme, l’article L. 225-17 du Code de commerce fixe la composition du conseil d’administration entre trois membres au moins et dix-huit membres au plus. Ce texte ne mentionne aucunement l’existence des censeurs, lesquels procèdent exclusivement d’une stipulation des statuts adoptée par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires. Par ailleurs, la licéité de cet organe conventionnel repose sur le principe selon lequel les statuts peuvent adjoindre au conseil des observateurs dépourvus de voix délibérative.

Cette souplesse conventionnelle s’avère très marquée en société par actions simplifiée selon l’article L. 227-1 du Code de commerce et l’article L. 227-5 du Code de commerce. Aux termes de ce dernier texte, « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. » Les rédacteurs d’une rédaction des statuts de société peuvent ainsi instituer un comité stratégique ou un conseil comprenant plusieurs censeurs chargés d’éclairer les associés.

Néanmoins, l’articulation entre les statuts et un pacte d’associés exige une vigilance particulière lors de la création d’un poste de censeur ou d’un comité stratégique. La Cour de cassation, chambre commerciale, 12 octobre 2022, n° 21-15.382 juge en effet que « les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, notamment les modalités de révocation de son directeur général. » La haute juridiction précise immédiatement que « Si les actes extra-statutaires peuvent compléter ces statuts, ils ne peuvent y déroger. »

Cette primauté statutaire a été confirmée par la Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juillet 2025, n° 24-10.428 concernant une délibération unanime des associés. La Cour de cassation énonce que « Si une décision des associés peut compléter les statuts sur ce point, elle ne peut y déroger, quand bien même aurait-elle été prise à l’unanimité. » En conséquence, les prérogatives reconnues aux censeurs dans un pacte d’actionnaires ne sauraient contredire les clauses statutaires fixant le fonctionnement de l’organe collégial.

En pratique, le recours aux censeurs est fréquemment motivé par la volonté d’accueillir au sein du conseil une personne atteinte par les plafonds légaux de cumul des mandats. L’article L. 225-21 du Code de commerce prévoit en effet qu’« Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d’administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. » Comme le censeur n’est pas administrateur de droit, son poste échappe en principe à ce décompte légal, sous réserve de l’absence de fraude.

De même, l’article L. 225-18-1 du Code de commerce impose un seuil minimal de quarante pour cent d’administrateurs de chaque sexe dans les sociétés dépassant certains effectifs. Ce texte précise que « Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. » Or, la nomination de censeurs ne peut servir d’artifice pour éluder cette règle impérative en transférant le pouvoir réel à des observateurs hors quota.

Le juge veille en effet à ce que l’architecture statutaire ne vide pas le conseil d’administration de sa substance légale ni de ses compétences d’ordre public. La Cour d’appel d’Angers, chambre A commerciale, 25 mars 2025, n° 21/00083 rappelle à cet égard qu’« En effet, dans les sociétés anonymes, la gouvernance revient au conseil d’administration et non pas au directeur général. » Dès lors, la clause statutaire instituant un collège de censeurs doit préserver l’intégrité des attributions légales dévolues aux seuls administrateurs régulièrement nommés.

B. La portée de la voix consultative, le droit à l’information et la neutralité sur le quorum et la majorité

La caractéristique essentielle du censeur réside dans la nature strictement consultative de sa participation aux réunions du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou du comité stratégique. Dans une ordonnance récente, le Tribunal des activités économiques d’Avignon, 16 juin 2026, n° 2026007656 énonce que « les censeurs peuvent prendre part aux débats lors des assemblées, réunions ou autres comités, mais ne participent pas au vote. » Cette prohibition du droit de vote au sein du conseil d’administration est absolue car le pouvoir délibératif appartient exclusivement aux mandataires sociaux.

Cette ordonnance rendue par le Tribunal des activités économiques d’Avignon, 16 juin 2026, n° 2026007656 précise également la finalité de cette fonction d’observation au sein des sociétés commerciales. Le juge des référés relève que « Leur rôle consiste notamment à renforcer la gouvernance dans ses décisions, à contrôler ses actions dans l’intérêt des actionnaires et à veiller à la sécurisation juridique de la bonne application des statuts. » Le censeur apporte ainsi une expertise extérieure et une vigilance statutaire sans jamais se substituer aux membres votants.

Dans la société anonyme, cette frontière découle directement des prérogatives propres que l’article L. 225-35 du Code de commerce attribue au seul conseil d’administration. Comme le souligne la Cour d’appel d’Angers, chambre A commerciale, 25 mars 2025, n° 21/00083, « Le conseil d’administration joue un rôle stratégique en déterminant les orientations de la politique sociale, il veille à leur mise en oeuvre et contrôle l’action du directeur général, en application des dispositions de l’article L. 225-35 du code de commerce. » Un censeur ne saurait donc détenir un droit de veto qui paralyserait l’exercice de ces compétences légales.

Le respect de la répartition hiérarchique des pouvoirs au sein de la société anonyme est sanctionné avec une grande rigueur par la chambre commerciale. La Cour de cassation, chambre commerciale, 10 mai 2024, n° 22-20.439 juge ainsi, à propos de l’autorisation des cautions, avals et garanties, que le dirigeant « ne peut, en l’absence d’une telle décision, décider par lui-même de consentir un engagement de caution au nom de la société que s’il a reçu du directoire délégation pour ce faire. » A fortiori, une personne dépourvue de mandat social comme le censeur ne peut recevoir aucune délégation pour engager la société envers les tiers.

L’absence de voix délibérative emporte une conséquence déterminante sur la régularité formelle des réunions de l’organe collégial auquel assiste le censeur. Aux termes de l’article L. 225-37 du Code de commerce, « Le conseil d’administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. » Comme le censeur n’est pas membre délibérant du conseil, sa présence n’est jamais comptabilisée pour atteindre le quorum légal ou statutaire ni pour calculer la majorité.

Inversement, le défaut de participation ou l’absence d’un censeur régulièrement convoqué ne vicie pas la délibération adoptée par les membres votants de l’organe collégial. Le Tribunal des activités économiques d’Avignon, 16 juin 2026, n° 2026007656 pose à ce titre le principe selon lequel « Dès lors, l’absence d’un ou plusieurs censeurs ne remet pas en cause les délibérations des membres du comité stratégique, seuls habilités à prendre part au vote des résolutions. » Cette solution assure la continuité du processus décisionnel face à la carence ou au refus de siéger d’un observateur.

Ce principe s’harmonise pleinement avec le régime des nullités des décisions sociales issu de l’article 1844-10 du Code civil et de la jurisprudence de la Cour de cassation. Dans son arrêt de principe, la Cour de cassation, chambre commerciale, 15 mars 2023, n° 21-18.324 retient que la violation d’une règle statutaire prise en application de l’article L. 227-9 du Code de commerce n’entraîne l’annulation que « lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision, à tout intéressé d’en poursuivre l’annulation. » Or, l’absence d’un censeur dépourvu de droit de vote est par nature insusceptible de modifier le décompte arithmétique des suffrages exprimés.

Enfin, les statuts accordent habituellement au censeur un droit d’information similaire à celui que l’article L. 225-35 du Code de commerce reconnaît aux administrateurs en exercice. L’alinéa cinq de l’article L. 225-37 du Code de commerce dispose expressément que « Les administrateurs, ainsi que toute personne appelée à assister aux réunions du conseil d’administration, sont tenus à la discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président du conseil d’administration. » Le censeur qui divulguerait des informations stratégiques recueillies en séance engagerait donc sa responsabilité civile sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

II. Le statut financier et révocatoire du censeur face au risque de qualification de dirigeant de fait

Bien qu’il ne soit pas mandataire social de droit, le censeur entretient avec la société des liens financiers et opérationnels qui soulèvent d’importantes difficultés contentieuses. Sa rémunération, le contrôle des conventions réglementées, sa révocation et son immixtion éventuelle appellent une analyse rigoureuse de la jurisprudence commerciale.

A. La rémunération du censeur, le régime des conventions réglementées et le contentieux de la révocation

Sur le plan financier, l’article L. 225-45 du Code de commerce autorise l’assemblée générale à voter une enveloppe annuelle répartie ensuite par le conseil d’administration. Cette compétence du conseil en matière de rémunération est d’ailleurs exclusive, ainsi que l’énonce la Cour de cassation, chambre commerciale, 31 mars 2021, n° 19-12.045. Dans cet arrêt, la haute juridiction juge que « le conseil d’administration d’une société anonyme n’a pas le pouvoir de ratifier la décision du président qui, sans avoir préalablement obtenu une décision du conseil, s’est alloué une augmentation de sa rémunération ».

N’étant pas administrateurs de droit, les censeurs ne perçoivent une fraction de l’enveloppe de l’article L. 225-45 du Code de commerce que sur autorisation statutaire expresse. En outre, le second alinéa de l’article L. 225-45 du Code de commerce prévoit que lorsque le conseil n’est pas composé conformément aux règles de parité de l’article L. 225-18-1 du Code de commerce, « le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. » Les statuts prévoient dès lors souvent une rémunération contractuelle spécifique en contrepartie de missions d’étude ou d’assistance confiées aux censeurs.

La conclusion d’un contrat de prestations de services ou d’une convention de rémunération avec un censeur pose immédiatement la question de l’application du régime des conventions réglementées. Aux termes de l’article L. 225-38 du Code de commerce, « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % » est soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration. Dans la société par actions simplifiée, l’article L. 227-10 du Code de commerce organise un contrôle similaire par voie de rapport soumis au vote des associés.

Certes, le censeur ne figure pas nominativement parmi les mandataires énumérés par l’article L. 225-38 du Code de commerce ou par l’article L. 227-10 du Code de commerce. Toutefois, le deuxième alinéa de l’article L. 225-38 du Code de commerce étend la procédure d’autorisation préalable aux « conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée. » La Cour de cassation, chambre commerciale, 16 mai 2018, n° 16-18.183 censure ainsi une cour d’appel ayant écarté l’article L. 225-38 du Code de commerce « sans rechercher si M. Y…, directeur général délégué de la société Néotion et associé de la SCI propriétaire des locaux cédés à la société Sheet Anchor France, était indirectement intéressé à la conclusion de la convention du 3 mai 2007 ».

En conséquence, lorsqu’un censeur représente un actionnaire détenant plus de dix pour cent des voix, la convention conclue relève de l’article L. 225-38 du Code de commerce. Il en va de même lorsque le censeur intervient par personne interposée pour le compte d’un administrateur ou d’un dirigeant social. Par ailleurs, de nombreux statuts étendent volontairement la procédure de contrôle des conventions réglementées à l’ensemble des conventions conclues entre la société et ses censeurs. Le respect de cette procédure prévient toute contestation ultérieure fondée sur la contrariété de la convention à l’intérêt social défini par l’article 1833 du Code civil.

En matière de cessation des fonctions, les statuts soumettent habituellement les censeurs à la libre révocabilité inspirée de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Dans l’affaire soumise au Tribunal des activités économiques d’Avignon, 16 juin 2026, n° 2026007656, les statuts stipulaient ainsi que « les Membres et les Censeurs pourront être révoqués ad nutum* à tout moment et sans avoir à justifier d’aucun motif, par décision collective des Associés statuant à Majorité simple ». Comme le rappelle ce même jugement à propos de l’article L. 227-5 du Code de commerce, « Les conditions de révocation du président et des autres dirigeants sont déterminées par les statuts, offrant une grande flexibilité aux associés dans l’organisation de la gouvernance. »

Pour autant, la libre révocabilité statutaire d’un censeur ne dispense jamais la société de respecter le principe du contradictoire et la loyauté. La Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 9, 17 septembre 2025, n° 24/08587 rappelle à cet égard que « L’abus dans les circonstances qui entourent l’exercice du droit de révocation est sanctionné sur le fondement de l’article 1240 du code civil. » La cour d’appel ajoute que « la société est tenue à l’égard de son dirigeant d’un devoir de loyauté lui imposant de ne pas décider brutalement sa révocation. »

De même, la Cour d’appel de Lyon, 3e chambre A, 18 septembre 2025, n° 21/08773 énonce avec netteté que « La révocation est toutefois abusive et ouvre droit à réparation lorsqu’elle est accompagnée de circonstances portant atteinte à la réputation ou à l’honorabilité du dirigeant ou lorsqu’elle a été décidée brutalement, sans que le principe du contradictoire ait été respecté. » L’intéressé doit donc être mis en mesure de présenter ses observations préalablement à la décision mettant fin à ses fonctions, quand bien même sa révocation interviendrait sans motif. Dans le cadre d’un contentieux portant sur la nomination et révocation de dirigeant ou d’un censeur, la Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 9, 17 septembre 2025, n° 24/08587 précise enfin qu’« En tout état de cause, la révocation abusive n’ouvre droit qu’à indemnisation. »

B. Le franchissement de la frontière consultative et les sanctions de la direction de fait

Le risque majeur attaché à la fonction de censeur réside dans le dépassement de son rôle consultatif par une immixtion dans la gestion. En principe, l’action en responsabilité spéciale prévue par l’article L. 225-251 du Code de commerce ne vise que les administrateurs et le directeur général de droit. Selon la Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 8, 8 avril 2025, n° 22/12334, cette action sociale tend exclusivement à réparer le préjudice subi par la société. Tant qu’il demeure dans les limites de sa mission consultative, le censeur n’encourt qu’une responsabilité de droit commun fondée sur l’article 1240 du Code civil.

Il peut également arriver qu’un censeur ou un membre d’un comité restreint orchestre, de concert avec certains associés, un détournement déloyal du processus décisionnel de la société. Tout comme la Cour de cassation, chambre commerciale, 22 mai 2019, n° 17-13.565 rappelle le devoir de loyauté de l’administrateur, le censeur doit agir de bonne foi. Il doit exécuter sa mission sans nuire à la société, conformément à l’article L. 225-251 du Code de commerce et à l’article 1833 du Code civil. Une instrumentalisation fautive d’un comité pour évincer des dirigeants ou divulguer des secrets d’affaires expose son auteur à une condamnation selon l’article 1240 du Code civil.

Le danger change toutefois d’échelle lorsque le censeur franchit la ligne séparant le conseil de la décision et s’érige en véritable dirigeant de fait de la société. Selon la définition constante rappelée par la Cour de cassation, chambre commerciale, 26 mars 2025, n° 24-11.190, « Le dirigeant de fait est celui qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la personne morale. » De même, la Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 8, 9 juin 2026, n° 23/16498 précise que « Le dirigeant de fait est celui qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la personne morale constitutive d’une immixtion dans la gestion de droit de la société. »

La chambre commerciale contrôle avec une grande exigence la caractérisation concrète de cette gestion de fait par les juridictions du fond. Dans son arrêt du vingt-six mars deux mille vingt-cinq, la Cour de cassation, chambre commerciale, 26 mars 2025, n° 24-11.190 casse une décision ayant prononcé une mesure de faillite personnelle « sans relever d’actes positifs précis de nature à caractériser l’immixtion de M. [D] dans la gestion et la direction de la société, que ce dernier aurait accomplis en toute indépendance ». L’exercice d’une simple influence intellectuelle lors des séances du conseil ou la formulation d’avis techniques par un censeur ne suffisent donc jamais à caractériser une direction de fait.

La jurisprudence récente des juridictions commerciales confirme que la participation à un organe de surveillance ou de contrôle ne vaut pas immixtion dans la direction générale. La Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 8, 9 juin 2026, n° 23/16498 rappelle ainsi que « La qualité de dirigeant de fait ne se déduit pas de la qualité d’associé majoritaire. » La cour d’appel souligne également qu’il a « été jugé que n’avait pas la qualité de dirigeant de fait une société-mère qui a simplement supervisé les dirigeants de sa filiale, approuvé les investissements supérieurs à un certain montant afin de contrôler la conformité de la dépense prévue avec le programme général d’investissement du groupe ».

De même, le Tribunal des activités économiques de Nanterre, 25 mars 2026, n° 2024F01721 a écarté toute gestion de fait reprochée aux membres d’un comité stratégique. Le tribunal constate qu’« aucune pièce n’est communiquée qui établirait une véritable gestion de fait tant de la part de [L] que de [O] [Y], notamment des prises de décisions en toute indépendance à la place du dirigeant de droit. » Tant que le censeur se borne à émettre des recommandations en séance sans signer les contrats ni engager les finances sociales, il échappe à cette qualification.

En revanche, le censeur qui impose directement ses décisions aux banques, aux fournisseurs et aux salariés en supplantant les organes légaux s’expose gravement. L’article L. 651-2 du Code de commerce prévoit en effet que « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. »

Outre cette condamnation patrimoniale au comblement de l’insuffisance d’actif, le censeur reconnu dirigeant de fait s’expose aux sanctions personnelles de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer. L’article L. 653-1 du Code de commerce déclare en effet ces mesures applicables « Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ». Solliciter un avocat en droit des sociétés à Paris pratiquant la responsabilité civile du dirigeant permet dès lors de sécuriser la rédaction des statuts.

Conclusion

Fruit de la liberté contractuelle, le censeur offre aux sociétés par actions un instrument précieux d’expertise au sein du conseil d’administration ou du comité stratégique. Selon le Tribunal des activités économiques d’Avignon, 16 juin 2026, n° 2026007656, sa vocation est d’éclairer la gouvernance par ses avis sans jamais voter. Cette nature purement consultative explique que son absence en séance n’affecte ni le quorum ni la validité des résolutions au regard de l’article 1844-10 du Code civil.

Cette souplesse, encadrée par la Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juillet 2025, n° 24-10.428 selon l’article L. 227-5 du Code de commerce, prohibe tout contournement légal. Soumis à la discrétion de l’article L. 225-37 du Code de commerce, le censeur relève de l’article L. 225-38 du Code de commerce s’il existe un intérêt indirect. Dès lors, il doit proscrire toute immixtion caractérisant une direction de fait selon la Cour de cassation, chambre commerciale, 26 mars 2025, n° 24-11.190. Une telle requalification l’exposerait en effet aux lourdes sanctions patrimoniales prévues par l’article L. 651-2 du Code de commerce.