I. Les conditions tenant à l’existence d’un fonds de commerce exploité dans les lieux loués
A. La notion de fonds de commerce au sens de l’article L. 145-1 du code de commerce
Le statut des baux commerciaux, édicté par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un dispositif protecteur du preneur dont le champ d’application est rigoureusement circonscrit par la loi. Aux termes de l’article L. 145-1 du code de commerce, le statut s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce. Cette disposition légale, d’ordre public, définit le périmètre du statut par référence à un critère matériel, l’exploitation d’un fonds dans les lieux loués, et à un critère personnel, la qualité du preneur. La combinaison de ces deux conditions détermine l’applicabilité du régime protecteur et commande, en pratique, la qualification du contrat.
La notion de fonds de commerce, bien que centrale dans l’économie du statut, n’est pas définie par le code de commerce. Il est acquis que le fonds de commerce constitue une universalité de fait comprenant des éléments corporels, tels que le matériel et les marchandises, et des éléments incorporels, parmi lesquels la clientèle occupe une place essentielle. La jurisprudence considère de manière constante que la clientèle est l’élément constitutif et indispensable du fonds de commerce, sans lequel celui-ci ne saurait exister. En l’absence de clientèle propre, le contrat ne peut être qualifié de bail commercial, quelle que soit la volonté exprimée par les parties dans la convention. Cette exigence jurisprudentielle a été rappelée par la troisième chambre civile dans un arrêt du 29 juin 2023, n° 22-16.034, publié au Bulletin, qui énonce que « le statut des baux commerciaux s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculée au répertoire des métiers » (Cass. 3e civ., 29 juin 2023, n° 22-16.034, FS-B). En conséquence, l’absence de clientèle autonome fait obstacle à l’application du statut, ce qui se vérifie particulièrement dans les hypothèses de location-gérance ou d’exploitation d’une succursale, lorsque le preneur ne dispose pas d’une clientèle propre mais exploite celle du bailleur. De même, le preneur qui n’est que le dépositaire du fonds d’autrui, sans l’exploiter pour son propre compte, ne saurait revendiquer la protection statutaire.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a été conduite à préciser la notion de local à usage industriel, par opposition au local à usage commercial, pour les besoins de l’application de l’article L. 145-46-1 du code de commerce relatif au droit de préférence du locataire en cas de vente du local loué. Dans l’arrêt précité du 29 juin 2023, la Cour retient que « doit être considéré comme à usage industriel tout local principalement affecté à l’exercice d’une activité qui concourt directement à la fabrication ou la transformation de biens corporels mobiliers et pour laquelle le rôle des installations techniques, matériels et outillages mis en œuvre est prépondérant » (Cass. 3e civ., 29 juin 2023, n° 22-16.034, FS-B). Cette définition emprunte aux critères dégagés par la jurisprudence administrative en matière fiscale et consacre une distinction fonctionnelle entre l’activité commerciale et l’activité industrielle. Si l’arrêt du 29 juin 2023 se prononce dans le contexte spécifique du droit de préférence du locataire, la qualification opérée entre usage commercial, artisanal et industriel innerve l’ensemble du statut, notamment pour l’application de l’article L. 145-1 du code de commerce (C. com., art. L. 145-1).
B. L’exigence d’une exploitation effective dans les locaux donnés à bail
La seule existence juridique d’un fonds de commerce ne suffit pas à emporter l’application du statut des baux commerciaux. Encore faut-il que ce fonds soit effectivement exploité dans les lieux loués. Le législateur n’a pas entendu protéger toute occupation de locaux à usage commercial, mais uniquement celle qui s’inscrit dans le cadre d’une exploitation effective d’un fonds de commerce dont le preneur a la maîtrise et qui constitue le support de son activité économique. Cette exigence découle de la lettre même de l’article L. 145-1 du code de commerce qui subordonne l’application du statut à la condition que le fonds soit « exploité » dans les lieux loués (C. com., art. L. 145-1). En conséquence, la simple titularité d’un fonds de commerce ou l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne sauraient suffire à caractériser l’exploitation requise par le texte ; encore faut-il une activité économique réelle et effective, caractérisée par l’exercice habituel d’actes de commerce ou d’actes relevant de l’artisanat dans les lieux donnés à bail. La cessation définitive de l’exploitation, pour quelque cause que ce soit, fait perdre au preneur le bénéfice du statut, alors même que le contrat de bail n’aurait pas été résilié.
La jurisprudence se montre rigoureuse sur ce point. Lorsque le preneur ne démontre pas l’existence d’une exploitation effective du fonds dans les locaux, le statut des baux commerciaux est écarté. Dès lors, la situation du preneur relève du droit commun du louage de choses régi par les articles 1714 et suivants du code civil, ce qui le prive de la protection statutaire, notamment du droit au renouvellement et du droit à indemnité d’éviction. La charge de la preuve de l’exploitation effective du fonds incombe au preneur qui revendique le bénéfice du statut, conformément au droit commun de la preuve et à l’adage selon lequel la charge de la preuve pèse sur le demandeur. Cette exigence probatoire a été rappelée avec constance par la troisième chambre civile, qui considère que le preneur doit établir, à la date de sa demande en justice, qu’il remplit l’ensemble des conditions d’application du statut, y compris l’exploitation effective du fonds dans les lieux loués (Cass. 3e civ., 24 nov. 2021, n° 19-25.251).
En outre, la question de l’exploitation effective rejaillit sur la qualification même du contrat. Lorsqu’un contrat a été conclu sous une qualification impropre, par exemple sous la forme d’une convention d’occupation précaire, d’un contrat de prestation de services ou d’une mise à disposition de locaux, le juge peut être saisi d’une action en requalification en bail commercial. Dans un arrêt du 22 octobre 2020, n° 18-25.111, la troisième chambre civile a eu à connaître d’un litige opposant la société exploitante d’un restaurant à l’Institut du Monde Arabe, titulaire d’un contrat de prestations de service de restauration stipulant qu’il ne constituait pas un bail commercial, mais une mise à disposition des locaux. La Cour a jugé que l’action en requalification du contrat en bail commercial constitue une demande reconventionnelle, et non un simple moyen de défense, en ce qu’elle tend à obtenir un avantage autre que le simple rejet de la demande d’expulsion, de sorte qu’elle est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce (Cass. 3e civ., 22 oct. 2020, n° 18-25.111). Cette solution a une portée pratique considérable, car elle impose au preneur qui entend revendiquer le statut des baux commerciaux d’agir dans le délai de deux ans à compter de la conclusion du contrat, ce qui enferme dans un cadre temporel contraint l’action en reconnaissance de ses droits et sanctionne par la prescription toute inertie prolongée du preneur (C. com., art. L. 145-60).
La distinction entre l’exploitation d’un fonds de commerce et une simple occupation des lieux revêt également une importance particulière dans les situations de précarité juridique. En matière de convention d’occupation précaire, que l’article L. 145-5-1 du code de commerce régit désormais, l’exploitation d’un fonds de commerce dans les lieux est exclusive de la qualification de convention précaire et emporte application du statut des baux commerciaux, sauf à démontrer que l’occupation ne procède que d’une autorisation temporaire justifiée par des circonstances particulières et non équivoques (C. com., art. L. 145-5-1). En toute hypothèse, c’est à la date de la conclusion du contrat que s’apprécie la réunion des conditions d’application du statut, de sorte que les modifications survenues postérieurement, telles que la radiation du preneur ou la cessation de l’exploitation, ne rétroagissent pas pour faire perdre au contrat sa qualification initiale, mais peuvent en revanche priver le preneur du bénéfice des droits attachés au statut pour la période postérieure à la disparition de la condition.
II. Les conditions tenant à la qualité du preneur et les aménagements conventionnels
A. L’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés
Au-delà de l’existence d’un fonds de commerce exploité dans les lieux loués, le statut des baux commerciaux exige que le preneur soit immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou, s’il exerce une activité artisanale, au répertoire des métiers. Cette condition, posée par l’article L. 145-1 du code de commerce, est fondatrice : le statut n’a pas vocation à bénéficier à un occupant qui ne satisfait pas aux obligations d’immatriculation qui pèsent sur tout commerçant ou artisan (C. com., art. L. 145-1). L’immatriculation constitue donc une condition légale d’application du statut dont la méconnaissance prive le preneur du bénéfice des dispositions protectrices, notamment du droit au renouvellement et du droit à indemnité d’éviction.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de rappeler avec une netteté particulière cette exigence dans un arrêt du 28 mai 2020, n° 19-15.001, publié au Bulletin et aux Rapports annuels, aux termes duquel la Cour affirme que l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés est une condition nécessaire à l’application du statut des baux commerciaux. Dans cette espèce, une société exploitant une activité hôtelière et para-hôtelière se voyait refuser le bénéfice du droit au renouvellement au motif qu’elle n’était pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés à l’adresse du bien loué à la date du congé (Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-15.001, FS-P+B+I). La Cour de cassation a toutefois censuré l’arrêt de la cour d’appel de Pau en ce qu’il avait écarté l’extension conventionnelle du statut stipulée au bail, dénaturant ainsi les termes clairs et précis de la convention par lesquels le bailleur avait expressément renoncé à se prévaloir de la condition d’immatriculation.
L’exigence d’immatriculation est également temporelle : elle doit être satisfaite à la date à laquelle le preneur revendique le bénéfice du statut. Dans un arrêt du 24 novembre 2021, n° 19-25.251, la troisième chambre civile a jugé que « le preneur qui revendique le statut des baux commerciaux doit justifier d’une immatriculation à la date de sa demande en justice » (Cass. 3e civ., 24 nov. 2021, n° 19-25.251). Dans cette affaire, le preneur, qui avait été radié du registre du commerce et des sociétés depuis plusieurs années, n’avait pas qualité pour agir en requalification du contrat en bail commercial et en paiement d’une indemnité d’éviction. La Cour a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Lyon qui avait écarté la fin de non-recevoir tirée du défaut d’immatriculation, en considérant que les motifs avancés par la juridiction d’appel, tirés de ce que la radiation du preneur lui avait été imposée par la fraude du bailleur, étaient inopérants.
Cette jurisprudence rigoureuse témoigne du caractère d’ordre public de la condition d’immatriculation. Elle est toutefois tempérée par la possibilité pour le preneur de régulariser sa situation en cours d’instance, sous réserve que la régularisation intervienne avant que le juge statue. En pratique, il incombe au preneur de vérifier, avant toute action contentieuse, qu’il est régulièrement immatriculé à l’adresse des locaux loués. La radiation, même temporaire, du registre du commerce et des sociétés est susceptible de le priver définitivement du bénéfice du statut pour la période correspondante, ce qui emporte des conséquences graves en matière de droit au renouvellement et d’indemnité d’éviction. La jurisprudence de la troisième chambre civile impose ainsi une vérification rigoureuse de la régularité de l’immatriculation, tant au regard de son existence qu’au regard de sa concordance avec l’adresse des locaux loués, cette double exigence étant appréciée souverainement par les juges du fond.
B. L’extension conventionnelle du statut et les frontières de son application
Si les conditions d’application du statut des baux commerciaux sont d’ordre public, les parties peuvent néanmoins convenir d’étendre conventionnellement le champ d’application du statut à des situations qui n’en relèvent pas en principe. L’extension conventionnelle du statut est une construction jurisprudentielle qui permet aux parties de se placer volontairement sous l’empire des dispositions protectrices du chapitre V du titre IV du livre premier du code de commerce, alors même que les conditions légales d’application ne seraient pas intégralement satisfaites. Cette faculté, qui procède du principe de la liberté contractuelle, est toutefois strictement encadrée par la jurisprudence et suppose une manifestation de volonté claire et non équivoque des deux parties au contrat.
L’arrêt du 28 mai 2020, n° 19-15.001, constitue une illustration remarquable de l’extension conventionnelle du statut. Dans cette espèce, le contrat de bail stipulait que « les soussignés affirment et déclarent leur intention expresse de soumettre la présente convention au statut des baux commerciaux, tel qu’il résulte des articles L. 145-1 du code de commerce et des textes subséquents, et ce même si toutes les conditions d’application de ce statut ne sont pas remplies ou ne le sont que pour partie, en sorte qu’il y aura éventuellement extension conventionnelle du champ d’application dudit statut. » La Cour de cassation a jugé que cette clause, claire et précise, emportait renonciation du bailleur à se prévaloir de la condition d’immatriculation, et a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait écarté l’extension conventionnelle (Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-15.001, FS-P+B+I). La solution consacre la validité de l’extension conventionnelle du statut à la double condition que la volonté des parties soit exprimée de manière claire et non équivoque et que le bailleur ait entendu renoncer de façon certaine à se prévaloir des conditions légales d’application dont l’absence aurait fait obstacle au statut.
L’extension conventionnelle du statut ne saurait toutefois être illimitée. Les parties ne peuvent, par leur seule volonté, soumettre au statut des baux commerciaux des situations qui y échappent par nature. En particulier, la jurisprudence refuse d’étendre le statut aux locations saisonnières, aux locations consenties à des occupants sans clientèle propre, ou encore aux conventions d’occupation du domaine public. La Cour de cassation contrôle rigoureusement l’existence d’une volonté non équivoque des parties d’étendre le statut, de sorte qu’une clause ambiguë ou imprécise ne saurait produire un tel effet. Par ailleurs, le bailleur qui a accepté l’extension conventionnelle du statut ne peut ensuite opposer au preneur le défaut des conditions légales pour échapper à ses obligations, notamment au paiement de l’indemnité d’éviction. La renonciation du bailleur doit être certaine et dépourvue d’ambiguïté pour produire ses effets, conformément au principe selon lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Les frontières du statut sont également dessinées par l’article L. 145-2 du code de commerce, qui étend le bénéfice du statut aux entreprises immatriculées au répertoire des métiers, qu’elles accomplissent ou non des actes de commerce, ainsi qu’aux établissements d’enseignement et aux entreprises publiques ou privées exploitant des établissements de spectacles (C. com., art. L. 145-2). À l’inverse, le statut ne s’applique pas aux locations consenties à des personnes exerçant une activité civile non visée par l’article L. 145-2, telles que les professions libérales, sauf si la loi en dispose autrement pour certaines professions réglementées ayant fait l’objet d’une extension particulière. Le législateur, par touches successives, a ainsi étendu le champ du statut à certaines professions civiles, sans toutefois ériger de principe général d’assimilation. Il en résulte que la frontière entre bail professionnel et bail commercial demeure une ligne de partage structurante du droit français des baux, dont la portée pratique est considérable pour les parties au contrat.
Enfin, l’article L. 145-15 du code de commerce énumère les clauses réputées non écrites dans les baux commerciaux, parmi lesquelles figurent celles qui interdisent au preneur de céder son bail ou les droits qu’il tient du statut, ou encore celles qui font obstacle au droit au renouvellement. Cette disposition, dont le caractère d’ordre public a été renforcé par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, témoigne de l’impossibilité pour les parties de déroger conventionnellement aux dispositions protectrices du statut, même d’un commun accord, dès lors que le contrat entre dans son champ d’application (C. com., art. L. 145-15).
Conclusion
La détermination du champ d’application du statut des baux commerciaux constitue un exercice de qualification juridique qui mobilise conjointement le critère matériel de l’exploitation d’un fonds de commerce et le critère personnel de l’immatriculation du preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile, dont les arrêts du 28 mai 2020 et du 29 juin 2023 offrent des illustrations éclairantes, consacre une approche exigeante du respect des conditions légales tout en préservant la possibilité pour les parties d’aménager conventionnellement l’application du statut par la voie de l’extension conventionnelle. La rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle l’existence d’une exploitation effective du fonds et la régularité de l’immatriculation du preneur à la date de sa demande en justice participe de la sécurité juridique des relations locatives commerciales. L’intervention de la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, qui a renforcé le caractère d’ordre public de certaines dispositions du statut, invite les praticiens à une vigilance accrue dans la rédaction des clauses d’extension conventionnelle et dans la vérification préalable des conditions d’application du statut, condition sine qua non de l’accès au régime protecteur des baux commerciaux.
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