L’expertise judiciaire en droit immobilier : conditions, effets et opposabilité à la lumière de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile
L’expertise judiciaire constitue, en droit immobilier, un instrument processuel dont l’importance pratique ne cesse de croître. Qu’il s’agisse de constater des désordres affectant un immeuble, d’évaluer le montant d’une indemnité d’éviction, de déterminer la valeur d’un bien exproprié ou d’établir l’existence d’un trouble anormal de voisinage, le recours à l’homme de l’art s’impose comme un préalable nécessaire à toute action judiciaire efficace. Le législateur a, à cet égard, consacré à l’article 145 du code de procédure civile un mécanisme permettant à tout intéressé d’obtenir, avant même l’engagement d’un procès au fond, une mesure d’instruction destinée à conserver ou à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Ce dispositif, communément désigné sous le vocable de « mesure d’instruction in futurum », a donné lieu à un contentieux abondant devant la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui en a précisé, au cours des dernières années, tant les conditions d’octroi que les effets sur la prescription et l’opposabilité du rapport. L’examen de cette jurisprudence récente révèle une tension constante entre la préservation du droit à la preuve, que l’expertise a précisément pour fonction de garantir, et la protection des droits de la défense, que le contradictoire et les règles de prescription ont pour objet d’assurer.
I. Les conditions d’obtention de la mesure d’expertise en matière immobilière
A. Le motif légitime : une exigence souple au service du droit à la preuve
L’article 145 du code de procédure civile dispose que, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». La notion de motif légitime, qui constitue la clef de voûte de ce dispositif, a fait l’objet d’une interprétation remarquablement souple de la part de la troisième chambre civile, soucieuse de ne pas entraver l’accès à la preuve dans des matières où la technicité des questions en débat rend l’expertise indispensable.
Cette orientation libérale s’est manifestée avec éclat dans un arrêt du 25 janvier 2023, par lequel la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel ayant refusé d’ordonner une expertise au motif que le demandeur n’avait pas suffisamment caractérisé le litige en germe. La Cour de cassation a, en effet, jugé que « s’il ne peut être fait droit à une demande in futurum que dans la perspective d’un éventuel procès au fond dont le sort pourrait dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, le demandeur peut se contenter de cerner approximativement les prétentions qu’il est susceptible de mettre en oeuvre au fond » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-21.697). En l’espèce, des propriétaires avaient découvert, à l’occasion de travaux de construction, la présence de canalisations dans le tréfonds de leur parcelle et sollicitaient une expertise pour en déterminer le tracé et la propriété. La cour d’appel avait rejeté leur demande en considérant que l’existence d’un procès en germe n’était pas caractérisée, dès lors que les canalisations litigieuses bénéficiaient depuis plusieurs années aux voisins et que leur présence dans l’acte de vente n’était pas démontrée. La Cour de cassation a censuré cette analyse, en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir relevé que le titre constitutif de la servitude de passage prévoyait le droit de faire passer des canalisations et que, non apparente, cette servitude ne pouvait avoir été acquise par prescription. Il en résulte que l’appréciation du motif légitime ne saurait conduire le juge des référés à préjuger du bien-fondé de l’action au fond que la mesure d’instruction a précisément pour objet de préparer.
Par ailleurs, la jurisprudence n’exige pas du demandeur qu’il démontre avec certitude le succès de l’action qu’il envisage d’engager. Il suffit, à cet égard, que le litige potentiel présente un caractère de vraisemblance suffisant et que la mesure sollicitée soit de nature à en améliorer l’issue probatoire. Cette approche se justifie pleinement en droit immobilier, où la complexité technique des désordres affectant les immeubles — qu’il s’agisse de fissures, d’infiltrations, de désordres de structure ou de vices de construction — rend souvent impossible, pour le justiciable, d’articuler des prétentions précises sans le secours préalable d’un technicien. Le juge des référés ne saurait, à ce stade, se substituer au juge du fond en appréciant le bien-fondé des prétentions que la mesure d’instruction a pour objet d’étayer.
Cette conception extensive du motif légitime trouve un prolongement naturel dans la jurisprudence constante selon laquelle le demandeur à l’expertise n’a pas à démontrer que l’action au fond qu’il envisage est effectivement fondée, ni même qu’elle est recevable, dès lors que les faits qu’il invoque au soutien de sa demande présentent un lien suffisant avec le litige potentiel. La Cour de cassation a, à cet égard, rappelé dans l’arrêt précité du 25 janvier 2023 que les juges du fond ne sauraient, pour écarter la demande d’expertise, se fonder sur des motifs qui préjugent de l’issue du litige au fond, tels que l’absence de démonstration préalable de la propriété des canalisations litigieuses ou l’ancienneté de leur installation. La mesure d’instruction a précisément pour objet d’établir les éléments de fait que le demandeur n’est pas encore en mesure de prouver ; lui imposer de les démontrer avant même que l’expertise ne soit ordonnée reviendrait à vider le dispositif de l’article 145 du code de procédure civile de toute substance.
B. Les limites tenant à la compétence juridictionnelle et à l’existence d’une instance au fond
Si la condition du motif légitime est appréciée avec souplesse, la demande d’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile se heurte à deux limites que la jurisprudence de la troisième chambre civile s’est attachée à préciser : l’existence d’une instance au fond déjà engagée et la compétence juridictionnelle du juge saisi.
Sur le premier point, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 6 avril 2023 publié au Bulletin, que l’existence d’une instance au fond n’interdit pas le recours au référé-expertise, pourvu que cette instance ne porte pas sur le même objet. La Cour a, en effet, jugé qu’« une instance, relative à la seule annulation d’un congé refusant le renouvellement d’un bail commercial et offrant le paiement d’une indemnité d’éviction, ne fait pas obstacle à une demande d’expertise avant tout procès destinée au recueil des éléments de preuve nécessaires à l’évaluation et à la fixation des indemnités d’éviction et d’occupation, dont le juge du fond n’a pas été saisi » (Cass. 3e civ., 6 avr. 2023, n° 22-10.475, Publié au Bulletin). En l’espèce, la bailleresse avait délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction ; alors même que la locataire avait engagé une action en annulation de ce congé, la bailleresse pouvait valablement solliciter en référé la désignation d’un expert aux fins d’évaluer le montant de l’indemnité d’éviction. Cette solution, qui distingue l’objet de l’instance au fond de celui de la mesure d’instruction sollicitée, témoigne de la volonté de la Cour de cassation de préserver l’utilité du référé-expertise sans pour autant permettre un détournement de procédure.
Sur le second point, la question de la compétence juridictionnelle a donné lieu à un arrêt remarqué du 28 mai 2026, dans lequel la troisième chambre civile a précisé les pouvoirs du juge judiciaire saisi d’une demande d’expertise lorsque le litige au fond touche à des matières relevant, pour partie, de la compétence administrative. La Cour a jugé que « le juge des référés a compétence pour ordonner une mesure d’instruction dès lors que la compétence sur le fond du litige est de nature à relever, fût-ce pour partie, de l’ordre de juridiction auquel il appartient » (Cass. 3e civ., 28 mai 2026, n° 23-18.913). La Cour a, en outre, rappelé que le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ne s’oppose à l’intervention du juge judiciaire que lorsque l’autorité administrative a déjà porté une appréciation sur la question litigieuse ; à défaut d’une telle décision administrative préalable, le juge judiciaire demeure compétent pour ordonner une expertise destinée à établir les éléments de fait nécessaires à une action en responsabilité fondée sur l’article 1240 du code civil. Cette décision consacre ainsi une conception extensive de l’office du juge des référés en présence de litiges mixtes, particulièrement fréquents en droit immobilier où les questions de police administrative de l’urbanisme ou de l’environnement se mêlent étroitement aux actions indemnitaires de droit privé.
II. Les effets de l’expertise sur le procès immobilier
A. La suspension de la prescription : un effet limité au demandeur
L’un des effets les plus significatifs de la mesure d’expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile réside dans la suspension du délai de prescription qu’elle emporte, en application de l’article 2239 du code civil. Ce texte dispose que « la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès », le délai de prescription recommençant à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée. Cette suspension, qui constitue une garantie essentielle pour le demandeur à l’expertise, a toutefois vu son champ d’application personnelle précisé par la troisième chambre civile dans un arrêt publié du 12 février 2026.
Dans cette affaire, un bailleur avait assigné son locataire en référé-expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction. Le locataire, défendeur à cette instance, n’avait formulé que des protestations et réserves, sans s’associer expressément à la demande ni solliciter de complément de mission. Lorsque le locataire engagea ultérieurement une action en paiement de l’indemnité d’éviction, le bailleur lui opposa la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. La Cour de cassation, approuvant les juges du fond, a jugé que « la suspension de la prescription, prévue à l’article 2239 du code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, qui fait, le cas échéant, suite à l’interruption de cette prescription au profit de la partie ayant sollicité cette mesure en référé et tend à préserver les droits de la partie ayant sollicité celle-ci durant le délai de son exécution, ne joue qu’à son profit » (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-18.382, Publié au Bulletin). La Cour en a déduit que « le locataire à bail commercial, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile tendant au prononcé d’une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, ne bénéficie de l’effet suspensif de la prescription attaché à la mesure d’instruction que s’il s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert, pour conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre son action au fond ».
Cette solution, d’une portée pratique considérable, impose au défendeur à une expertise in futurum une vigilance particulière. Dès lors que la mesure d’instruction porte sur l’évaluation d’une créance dont il pourrait se prévaloir, il lui incombe de s’associer formellement à la demande ou, à tout le moins, de solliciter un complément de mission, faute de quoi il ne pourra se prévaloir de la suspension du délai de prescription. La décision opère ainsi une distinction nette entre la situation du demandeur, qui bénéficie de plein droit de l’effet suspensif, et celle du défendeur, qui doit manifester une volonté non équivoque de s’en prévaloir. En droit immobilier, cette jurisprudence revêt une importance particulière dans le contentieux des baux commerciaux, où la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce constitue un piège procédural redoutable, mais également dans les litiges relatifs aux vices de construction, où le délai de prescription de l’action en responsabilité des constructeurs prévu à l’article 1792-4-1 du code civil impose une diligence constante.
La Cour de cassation a, en outre, précisé dans le même arrêt que le point de départ de la prescription biennale de l’action du locataire en paiement de l’indemnité d’éviction court à compter de la date d’effet du congé. Cette règle, qui s’articule avec le mécanisme suspensif de l’article 2239 du code civil, oblige le locataire à une particulière célérité dans la mise en oeuvre de ses droits, sous peine de forclusion. La conjonction de ces règles — point de départ précoce du délai de prescription, effet suspensif de l’expertise limité au demandeur, nécessité pour le défendeur de s’associer expressément à la mesure — dessine un régime procédural dont la technicité ne doit pas masquer les enjeux financiers considérables qu’il recouvre, l’indemnité d’éviction due au locataire évincé pouvant atteindre des montants très élevés dans les zones de forte attractivité commerciale.
B. La force probante du rapport d’expertise et les nullités pour violation du contradictoire
Le rapport d’expertise judiciaire ne lie pas le juge, qui demeure libre de s’en écarter en motivant sa décision. Il n’en constitue pas moins un élément de preuve dont la force probante est considérable dans le contentieux immobilier, où les constatations techniques de l’expert éclairent de manière décisive l’appréciation des désordres, de leurs causes et de leurs conséquences indemnitaires. La jurisprudence de la troisième chambre civile a toutefois rappelé, à plusieurs reprises, que cette force probante est subordonnée au respect du principe de la contradiction tout au long des opérations d’expertise.
À cet égard, il est de jurisprudence constante que la méconnaissance du principe du contradictoire au cours des opérations d’expertise est sanctionnée par la nullité du rapport, sans qu’il soit besoin pour la partie qui s’en prévaut de démontrer l’existence d’un grief. Cette nullité peut être invoquée tant par voie d’action que par voie d’exception et s’étend, le cas échéant, à la décision au fond qui se serait fondée de manière déterminante sur les conclusions de l’expert. Les articles 232 et 233 du code de procédure civile, qui imposent à l’expert de remplir personnellement sa mission et de respecter le principe de la contradiction, constituent à cet égard le cadre normatif de référence.
Par ailleurs, la question de l’opposabilité du rapport d’expertise aux tiers au procès dans lequel il a été ordonné mérite une attention particulière en droit immobilier. La jurisprudence admet que le rapport d’expertise judiciaire, dès lors qu’il a été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties, peut être invoqué à titre de renseignement dans une instance distincte opposant des parties différentes. Cette opposabilité, qui ne confère toutefois pas au rapport l’autorité de la chose jugée, permet aux justiciables de se prévaloir, dans un contentieux immobilier où la multiplicité des intervenants — maître d’ouvrage, maître d’oeuvre, constructeur, sous-traitant, assureur, vendeur, acquéreur, locataire, copropriétaire — rend souvent nécessaire la jonction de plusieurs instances, des constatations techniques déjà effectuées par un expert.
La Cour de cassation a, en outre, eu l’occasion de préciser que l’expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile peut être étendue à des parties initialement non appelées à la cause, pourvu que ces dernières aient été régulièrement attraites et mises en mesure de faire valoir leurs observations. Cette faculté d’extension de la mission de l’expert revêt une importance pratique considérable dans le contentieux de la construction, où les désordres révélés en cours d’expertise peuvent suggérer l’implication de nouveaux intervenants dont la participation aux opérations est indispensable à une évaluation complète et contradictoire des responsabilités encourues.
Enfin, il convient de souligner que la jurisprudence s’est montrée attentive à la nécessité de préserver l’équilibre entre l’efficacité de la mesure d’instruction et la protection des intérêts des parties qui y sont soumises. La Cour de cassation a ainsi jugé que le juge des référés, saisi d’une demande d’expertise sur le fondement de l’article 145, ne peut imposer aux parties une avance sur les frais d’expertise disproportionnée au regard de leurs facultés contributives et de l’intérêt du litige. Dans le même esprit, la Cour a rappelé que le juge doit veiller à ce que la mission confiée à l’expert demeure circonscrite aux faits dont la preuve est nécessaire à la solution du litige, sans empiéter sur des questions de droit qui relèvent de l’office exclusif du juge du fond.
Conclusion
L’expertise judiciaire constitue, en droit immobilier, un instrument processuel irremplaçable dont la jurisprudence de la troisième chambre civile a, au cours des années 2023 à 2026, affiné les conditions et les effets avec une précision remarquable. La souplesse avec laquelle la Cour apprécie la condition du motif légitime, conjuguée à la rigueur avec laquelle elle encadre les effets de la mesure sur la prescription et le contradictoire, traduit une recherche d’équilibre entre l’efficacité probatoire de l’expertise et la protection des droits des parties. Le praticien du droit immobilier retiendra de cette évolution jurisprudentielle trois enseignements majeurs : la nécessité, pour le demandeur, de formuler sa requête en des termes suffisamment précis sans toutefois préjuger du fond du litige ; l’obligation, pour le défendeur, de s’associer expressément à la demande pour bénéficier de l’effet suspensif de prescription ; et l’impérieuse exigence du respect du contradictoire, dont la violation est sanctionnée par la nullité du rapport. Ces principes, dégagés par la Cour de cassation dans des espèces où les enjeux immobiliers étaient centraux, irriguent désormais l’ensemble du contentieux de l’expertise et contribuent à la sécurité juridique des opérations d’instruction. La maîtrise de ce cadre procédural constitue, pour l’avocat intervenant en droit immobilier, un atout décisif dans la conduite des dossiers où la preuve des faits techniques conditionne le succès de l’action. Une attention renouvelée aux conditions de l’article 145 du code de procédure civile et à la jurisprudence de la troisième chambre civile qui en précise la portée permettra au praticien d’anticiper les écueils procéduraux et de sécuriser les droits de son client, qu’il soit demandeur ou défendeur à la mesure d’instruction.
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