La nullité du bail commercial conclu sur le domaine public : régime, prescription et conséquences restitutoires
I. La sanction de l’illicéité du bail commercial sur domaine public
A. L’impossible soumission au statut des baux commerciaux des biens du domaine public
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité par un commerçant ou un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés (article L. 145-1 du code de commerce). L’article L. 145-2, I, 3° du même code précise que ce statut s’étend aux baux des entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel ou commercial, à la condition expresse que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public (article L. 145-2 du code de commerce).
Or, l’appartenance d’un bien au domaine public emporte des conséquences juridiques qui entrent en contradiction frontale avec les garanties offertes par le statut des baux commerciaux. En application des articles L. 3111-1 et L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques, l’occupation ou l’utilisation du domaine public ne peut être que temporaire, précaire et révocable (article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques). Le caractère perpétuel de la propriété commerciale, le droit au renouvellement et le versement d’une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement, qui constituent le cœur protecteur du statut des baux commerciaux, sont incompatibles avec la nature juridique du domaine public.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation en a tiré une conséquence radicale dans un arrêt du 21 mai 2026, publié au Bulletin. Elle affirme que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B). La solution, attendue, n’en constitue pas moins un rappel solennel de l’impossibilité de déroger conventionnellement aux règles de la domanialité publique.
La jurisprudence administrative est établie de longue date dans le même sens. La cour administrative d’appel de Nantes a ainsi jugé qu’« en raison du caractère précaire et personnel des titres d’occupation du domaine public et des droits qui sont garantis au titulaire d’un bail commercial, un tel bail ne saurait être conclu sur le domaine public » (CAA Nantes, 7 décembre 2018, n° 17NT01761).
Cette interdiction de principe a été constamment réaffirmée par les juridictions administratives. La cour administrative d’appel de Marseille a ainsi rappelé, dans deux arrêts du 20 septembre 2024, que la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public constitue une illégalité fautive engageant la responsabilité de l’autorité gestionnaire lorsqu’elle a laissé croire à l’exploitant qu’il bénéficiait des garanties du statut (CAA Marseille, 20 septembre 2024, n° 23MA00888 ; CAA Marseille, 20 septembre 2024, n° 23MA01013).
Par ailleurs, l’introduction dans le code général de la propriété des personnes publiques de l’article L. 2124-32-1 par la loi du 18 juin 2014, aux termes duquel un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre, n’a pas modifié le principe de l’interdiction du bail commercial sur le domaine public. Cette disposition, qui autorise la simple exploitation d’un fonds sur le domaine public sous le régime de la convention d’occupation domaniale, ne confère nullement au titulaire les garanties du statut des baux commerciaux, ainsi que l’a jugé la cour administrative d’appel de Marseille (CAA Marseille, 21 avril 2023, n° 21MA03573).
La situation est d’autant plus délicate que le preneur peut avoir acquis un fonds de commerce, réalisé des investissements substantiels et développé une clientèle propre, avant de découvrir que son titre d’occupation est irrégulier. La cour administrative d’appel de Bordeaux a eu l’occasion de juger que l’exploitant qui avait une parfaite connaissance de la nature domaniale du bien ne pouvait se prévaloir d’une quelconque croyance légitime en l’existence d’un bail commercial, faisant ainsi application du principe selon lequel nul n’est censé ignorer le statut juridique des dépendances du domaine public (CAA Bordeaux, 17 février 2022, n° 19BX02811). Cette solution, rigoureuse, impose au preneur une vigilance accrue quant à la nature juridique des locaux qu’il envisage de prendre à bail.
En pratique, les zones à risque sont nombreuses : les restaurants de plage, les commerces installés sur les ports de plaisance, les terrasses de café empiétant sur le domaine public communal, ou encore les boutiques situées dans les gares et aéroports. Dans chacune de ces configurations, la qualification de bail commercial est susceptible d’être contestée et le contrat annulé, avec les conséquences patrimoniales que l’arrêt du 21 mai 2026 permet désormais de mesurer avec précision.
B. Le régime de la nullité absolue et la prescription quinquennale de l’action
La nullité prononcée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 21 mai 2026 est une nullité absolue, sanction de l’objet illicite du contrat. L’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que l’obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet. L’article 1178 du code civil, dans sa rédaction issue de la réforme de 2016, précise quant à lui qu’« un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord » (article 1178 du code civil).
La qualification de nullité absolue retenue par la troisième chambre civile emporte une conséquence procédurale décisive quant au délai de prescription de l’action. En effet, l’article 2224 du code civil prévoit que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La Cour de cassation affirme expressément que cet article « est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B).
Par conséquent, le point de départ du délai de prescription est glissant : il court, non pas de la date de conclusion du contrat, mais de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet. Cette solution, protectrice pour le preneur, lui permet d’agir en nullité même plusieurs années après la signature du bail, pourvu qu’il démontre n’avoir découvert que tardivement l’appartenance du bien au domaine public.
À cet égard, la Cour de cassation a par ailleurs jugé que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial, qui sanctionne une violation de l’ordre public de protection du statut, n’est pas soumise à prescription extinctive (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, Bull.). La distinction est d’importance : si la nullité absolue du contrat lui-même est soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224, le prononcé de la nullité d’une clause isolée qui contrevient à l’ordre public statutaire échappe, lui, à toute prescription. Cette dualité de régime illustre le caractère protecteur du statut des baux commerciaux, qui traite plus sévèrement les clauses illicites que le contrat tout entier.
En ce qui concerne la compétence juridictionnelle, une difficulté spécifique survient lorsque l’appartenance du bien au domaine public est contestée. La troisième chambre civile, dans un arrêt du 9 juillet 2026, a précisé le mécanisme applicable : lorsque la juridiction judiciaire est saisie d’une exception d’incompétence au profit de la juridiction administrative et que la solution de cette exception dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse de délimitation du domaine public, elle doit transmettre cette question à la juridiction administrative sous forme de question préjudicielle et surseoir à statuer (Cass. 3e civ., 9 juillet 2026, n° 25-13.874, FS-B).
II. Les effets de l’annulation entre les parties
A. Le principe des restitutions réciproques après annulation du contrat illicite
L’annulation d’un contrat emporte son effacement rétroactif et a pour effet de remettre les parties dans la situation antérieure à sa conclusion. L’article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, disposait que l’annulation oblige chacune des parties à restituer ce qu’elle a reçu de l’autre. L’article 1352 du code civil, issu de la réforme, reprend ce principe en prévoyant que « celui qui a reçu de mauvaise foi doit restituer, outre le capital, les intérêts et les fruits à compter du paiement » (article 1352 du code civil).
L’application de ce principe au bail commercial annulé commande, d’une part, la restitution par le bailleur des loyers perçus et, d’autre part, l’obligation pour le preneur de restituer la jouissance des lieux dont il a bénéficié. Cette restitution en nature de la jouissance étant impossible, elle se résout en une restitution en valeur, ce qui conduit à la question centrale de l’indemnité d’occupation.
La cour administrative d’appel de Bordeaux a rappelé avec netteté qu’« eu égard aux exigences qui découlent du caractère précaire et révocable des titres d’occupation du domaine public, une convention d’occupation du domaine public ne pouvant être tacite et devant revêtir un caractère écrit », de sorte que le simple maintien dans les lieux sans titre écrit ne confère aucun droit (CAA Bordeaux, 3 novembre 2022, n° 20BX04274). Dès lors, le preneur dont le bail est annulé se trouve rétroactivement sans titre d’occupation et doit, en principe, restituer la valeur de la jouissance des lieux.
Dans le même sens, la cour administrative d’appel de Paris a jugé que le titulaire d’une convention d’occupation temporaire du domaine public ne peut se prévaloir des règles protectrices du statut des baux commerciaux, notamment le droit au renouvellement ou à l’indemnité d’éviction, la convention ne lui conférant qu’un droit d’occupation personnel, précaire et révocable (CAA Paris, 17 novembre 2022, n° 21PA06093).
La responsabilité de l’autorité gestionnaire du domaine public constitue toutefois un tempérament essentiel à la rigueur de ces principes. La cour administrative d’appel de Marseille a itérativement jugé que, lorsque l’autorité gestionnaire a elle-même conclu le contrat en le qualifiant de bail commercial ou a laissé l’exploitant dans la croyance qu’il bénéficiait de ce statut protecteur, elle commet une faute engageant sa responsabilité quasi-délictuelle. Le préjudice indemnisable comprend alors, outre la perte du fonds de commerce, l’ensemble des dépenses exposées dans la perspective d’une exploitation de longue durée (CAA Marseille, 5 mars 2021, n° 18MA05006).
L’effet rétroactif de l’annulation absolue pour objet illicite n’est toutefois pas sans limite. La Cour de cassation, dans l’arrêt du 21 mai 2026, casse l’arrêt d’appel en ce qu’il avait refusé au bailleur le bénéfice d’une indemnité d’occupation. Elle applique directement les articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction antérieure, pour rappeler que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B).
Par ailleurs, la cour administrative d’appel de Marseille précise, dans une formulation constante, que « lorsque l’autorité gestionnaire du domaine public conclut un bail commercial pour l’exploitation d’un bien sur le domaine public ou laisse croire à l’exploitant de ce bien qu’il bénéficie des garanties prévues par la législation sur les baux commerciaux, elle commet une faute de nature à engager sa responsabilité » (CAA Marseille, 20 septembre 2024, n° 23MA00888). Dans cette hypothèse, le preneur trompé peut prétendre à l’indemnisation de l’ensemble des dépenses exposées dans la perspective d’une exploitation sous le régime du bail commercial, ainsi que des préjudices commerciaux et financiers résultant directement de la faute de l’autorité gestionnaire (CAA Marseille, 5 mars 2021, n° 18MA05006).
B. Le correctif de l’indemnité d’occupation au profit du bailleur évincé
L’apport le plus significatif de l’arrêt du 21 mai 2026 réside dans l’articulation qu’il opère entre la nullité absolue du bail et le droit à indemnité d’occupation du bailleur. La cour d’appel de Basse-Terre avait refusé de faire droit à la demande d’indemnité d’occupation formée par le bailleur au motif que celui-ci n’était pas propriétaire du bien litigieux.
La Cour de cassation censure ce raisonnement : « il résulte de ces textes que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B). Elle ajoute, de manière déterminante, que l’absence de droit de propriété du bailleur sur le bien donné à bail ne le prive pas du droit d’obtenir une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance qu’il a effectivement fournie au preneur.
Cette solution emporte des conséquences pratiques considérables. Alors que la cour d’appel de Basse-Terre avait purement et simplement rejeté la demande d’indemnité d’occupation du bailleur en considération de son absence de droit de propriété, la Haute juridiction affirme que ce défaut de propriété n’est pas un obstacle dirimant au droit à restitution. Le bailleur qui n’est pas propriétaire du domaine public mais qui a néanmoins fourni une jouissance effective des lieux peut donc prétendre à une indemnité, à condition d’établir la réalité et la durée de cette jouissance. La charge de la preuve lui incombe : il doit démontrer tant la consistance de l’occupation que sa durée, éléments sur lesquels le juge du fond assoira son évaluation de la valeur locative correspondante.
Cette solution opère un rééquilibrage remarquable entre la protection du domaine public, d’une part, et la prohibition de l’enrichissement injustifié, d’autre part. Le droit à indemnité d’occupation du bailleur évincé ne procède pas de son droit de propriété, inexistant, mais du principe de restitution en valeur des prestations fournies, qui s’impose à toutes les parties au contrat annulé, indépendamment de la titularité domaniale.
En conséquence, si le preneur peut obtenir la restitution des loyers versés, le bailleur peut, symétriquement, prétendre au paiement d’une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance des locaux dont le preneur a bénéficié pendant toute la durée de l’occupation. La portée de cette solution est renforcée par l’absence de tout formalisme : le bailleur n’a pas à établir l’existence d’un titre régulier d’occupation, ni à justifier d’un droit de propriété, ni même à démontrer la licéité de son propre comportement contractuel ; seule compte la réalité de la jouissance procurée à l’autre partie. La Cour de cassation, en indiquant que la cour d’appel avait violé les textes « alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B), souligne que la jouissance effective est le fait générateur du droit à indemnité, indépendamment de la validité du titre qui la fonde.
La distinction entre la nullité du contrat et le droit à restitution de la valeur de l’occupation trouve un écho en jurisprudence administrative. La cour administrative d’appel de Versailles a ainsi jugé que, même en l’absence de titre d’occupation régulier, l’occupant sans droit ni titre du domaine public est redevable d’une indemnité d’occupation correspondant à la valeur locative des locaux (CAA Versailles, 28 avril 2022, n° 20VE00287). La solution, qui procède d’une logique distincte de celle de la Cour de cassation, aboutit à un résultat convergent : l’occupation effective des lieux justifie le versement d’une contrepartie financière.
Dès lors, l’économie générale de la nullité du bail commercial sur domaine public se présente comme un mécanisme équilibré dans lequel la restitution des loyers au preneur est compensée par le droit à indemnité d’occupation du bailleur, chaque partie retrouvant la valeur de ce qu’elle a fourni ou perdu. La difficulté pratique réside dans l’évaluation du montant de cette indemnité, qui peut être fixée par référence à la valeur locative des biens, sans que le juge soit lié par le montant du loyer contractuel.
En toute hypothèse, la mise en œuvre de la nullité doit être précédée d’une analyse rigoureuse de la domanialité du bien, car les conséquences financières sont considérables. La jurisprudence de la Cour de cassation, en réaffirmant le droit à indemnité d’occupation même en l’absence de propriété du bailleur, a certes atténué la rigueur de la nullité absolue, mais le risque de contentieux demeure substantiel. Le preneur qui se voit restituer les loyers versés sur plusieurs années obtient un avantage de trésorerie immédiat, tandis que le bailleur peut se trouver privé de la maîtrise du montant de l’indemnité d’occupation, potentiellement inférieure au loyer convenu si la valeur locative des biens s’est dépréciée. Le contrat de bail commercial sur le domaine public est ainsi, pour reprendre une formule doctrinale consacrée, « une bombe à retardement juridique » dont la déflagration, même maîtrisée par le droit des restitutions, laisse des traces profondes dans le patrimoine des parties.
Conclusion
L’arrêt du 21 mai 2026 de la troisième chambre civile de la Cour de cassation consolide l’édifice jurisprudentiel qui interdit la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public et en précise les conséquences restitutoires. La nullité absolue pour objet illicite, dont la prescription court à compter de la connaissance de l’illicéité, offre au preneur une voie d’action durable contre un contrat irrégulier. Les restitutions réciproques, tempérées par le droit à indemnité d’occupation du bailleur, assurent un équilibre économique entre les parties sans compromettre la protection impérative du domaine public. La pratique contractuelle doit impérativement identifier, avant toute signature, la nature juridique du bien donné à bail, afin d’éviter les effets dévastateurs d’une annulation rétroactive plusieurs années après l’entrée dans les lieux. L’arrêt commenté constitue à cet égard un avertissement salutaire pour les investisseurs et les exploitants, qui ne sauraient se reposer sur la seule qualification contractuelle donnée par les parties à leur convention sans avoir vérifié, en amont, le statut domanial du bien. Cette exigence de vigilance est d’autant plus aiguë que les conséquences d’une annulation se déploient souvent sur une décennie entière d’exploitation, avec des montants en jeu qui peuvent atteindre plusieurs centaines de milliers d’euros.
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