La preuve illicite en droit des affaires : le nouveau contrôle de proportionnalité de la chambre commerciale
L’arrêt rendu par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation le 17 juin 2026, promis à la publication au Bulletin, constitue une nouvelle étape dans l’édification prétorienne du droit à la preuve en procès civil. La Haute juridiction y énonce que « l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats », et soumet l’admission d’une telle preuve à un contrôle de proportionnalité mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence (Com. 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin). Cette solution, qui s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel amorcé par les arrêts d’assemblée plénière du 22 décembre 2023, a vocation à innerver l’ensemble du contentieux commercial, du droit de la concurrence déloyale au droit des sociétés en passant par les procédures collectives. En consacrant un test structuré en trois exigences cumulatives — l’indispensabilité de la preuve au soutien des prétentions, la légitimité du but poursuivi par sa production et la stricte proportionnalité de l’atteinte aux droits concurrents — la chambre commerciale dote les praticiens d’une grille d’analyse précieuse, dont la portée dépasse très largement les espèces dans lesquelles elle a été dégagée.
I. Le principe : l’illicéité de la preuve ne commande plus son rejet automatique
A. La construction progressive d’un droit à la preuve autonome en procédure civile
Le droit positif a longtemps entretenu une forme de défiance à l’égard des preuves obtenues de manière illicite ou déloyale, en vertu d’un principe de loyauté dans l’administration de la preuve que la Cour de cassation déduisait notamment des dispositions de l’article 9 du code de procédure civile, aux termes duquel « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » (article 9 du code de procédure civile). Ce principe, conjugué au droit à un procès équitable garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, conduisait à écarter des débats les pièces dont l’obtention ou la production méconnaissait une règle de fond ou de procédure.
La chambre commerciale, dans un arrêt du 11 décembre 2024, avait déjà rappelé que « le juge ne peut refuser d’indemniser un préjudice, certain dans son principe, en se fondant sur l’insuffisance des preuves fournies par les parties » (Com. 11 décembre 2024, n° 23-10.028, Publié au Bulletin). Cette décision, qui affirme l’office actif du juge en matière probatoire, préfigurait l’évolution à venir en érigeant le droit à la preuve en rempart contre les carences documentaires affectant la démonstration d’un préjudice pourtant certain.
Or, la jurisprudence a connu une inflexion décisive à compter de l’année 2023. L’assemblée plénière de la Cour de cassation, par un arrêt du 22 décembre 2023, a posé le principe selon lequel la déloyauté dans l’obtention d’une preuve n’emporte pas nécessairement son irrecevabilité, le juge devant apprécier si son admission porte une atteinte au caractère équitable de la procédure. La chambre commerciale s’est rapidement saisie de cette évolution. Dans un arrêt du 5 juin 2024, elle a affirmé que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com. 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin). Cette décision concernait un litige opposant des sociétés concurrentes dans le secteur de la restauration rapide, et censurait l’arrêt d’appel pour n’avoir pas recherché si la pièce litigieuse, protégée par le secret des affaires, était indispensable à l’établissement des faits allégués.
Par ailleurs, le 5 février 2025, la même chambre a précisé l’office du juge en matière de contrôle de proportionnalité, en jugeant que « ne justifie pas légalement sa décision une cour d’appel qui condamne une société au paiement de dommages et intérêts pour avoir produit, au cours de l’instance, une pièce protégée par le secret des affaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette pièce n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » (Com. 5 février 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin). Le visa combiné de l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce et de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme témoigne de la volonté de la Cour de cassation de faire du droit à la preuve un principe processuel autonome, dont la mise en oeuvre commande un examen concret et circonstancié par les juges du fond.
L’arrêt du 17 juin 2026 parachève cette construction en étendant le contrôle de proportionnalité au-delà du seul contentieux du secret des affaires, pour l’appliquer à la protection des données personnelles régies par le Règlement général sur la protection des données (RGPD). La Cour y énonce avec une netteté particulière que « le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence ». La généralité de cette formulation confère à la solution une portée qui transcende le cas d’espèce et l’inscrit résolument dans le droit commun du procès civil commercial.
B. Le test de proportionnalité : une méthodologie rigoureuse en trois exigences cumulatives
À la lecture des arrêts successifs de la chambre commerciale, il est possible de dégager une grille d’analyse structurée, reposant sur trois conditions cumulatives qui gouvernent l’admission des preuves illicites ou déloyales dans le procès civil. La première condition tient à l’indispensabilité de la preuve pour l’exercice du droit à la preuve. Cette exigence suppose que la partie qui entend se prévaloir d’un élément de preuve entaché d’illicéité démontre qu’elle ne dispose d’aucun autre moyen d’établir le fait litigieux. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt confirmé le 17 juin 2026, avait relevé que la société Orange, confrontée à des suspicions de fraude dans les opérations de vote pour la désignation d’un représentant des salariés actionnaires, ne pouvait établir la matérialité des irrégularités alléguées sans recourir à l’analyse technique confiée au cabinet EY. La preuve était, en ce sens, « indispensable à l’exercice du droit à la preuve », selon les termes mêmes de la Cour de cassation.
La deuxième condition réside dans la légitimité du but poursuivi par la production de la preuve litigieuse. À cet égard, la chambre commerciale ne se contente pas d’une invocation abstraite du droit à la preuve : elle vérifie que la finalité de la production s’inscrit dans un intérêt légitime reconnu par le droit national ou le droit de l’Union. En l’espèce, la société Orange poursuivait la défense de la régularité des opérations électorales au sein de son conseil d’administration, un objectif que la cour d’appel avait estimé légitime au regard des principes généraux du droit électoral et de la gouvernance des sociétés anonymes. Cette exigence de légitimité du but poursuivi trouve un écho dans l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce, qui dispose que le secret des affaires n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national » (article L. 151-8 du code de commerce).
La troisième condition, qui constitue le coeur du contrôle de proportionnalité, commande au juge de vérifier que l’atteinte portée aux droits concurrents — vie privée, secret des affaires, protection des données personnelles, liberté syndicale, secret des correspondances — est strictement proportionnée au but poursuivi. Dans l’affaire Orange, le juge du fond avait relevé que le cabinet EY avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales après traitement, et réalisé une analyse purement volumétrique des données ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif. La cour d’appel en avait déduit que « l’atteinte à la confidentialité des données protégées par le Règlement général sur la protection des données et à la liberté syndicale » était « extrêmement limitée », ce que la Cour de cassation a approuvé en jugeant que les juges du fond avaient pu retenir que la production du rapport était « proportionnée au but poursuivi ». La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 22 mai 2026, a appliqué la même méthode en retenant que « le droit à la preuve dont bénéficient les sociétés intimées justifie la production d’éléments portant atteinte au secret des correspondances dès lors que cette production était indispensable à leur exercice et que l’atteinte est strictement proportionnée » (CA Nîmes, 4e ch. com., 22 mai 2026, n° 24/01274).
II. Les déclinaisons sectorielles : secret des affaires et données personnelles dans le contentieux commercial
A. Le secret des affaires confronté au droit à la preuve : une conciliation désormais balisée
Le contentieux du secret des affaires a constitué le terrain d’élection de la construction prétorienne de la chambre commerciale en matière de droit à la preuve. La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive européenne du 8 juin 2016, a certes institué un régime de protection renforcée du secret des affaires, mais elle a également prévu des exceptions, au nombre desquelles figure la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national, visée à l’article L. 151-8, 3°, précité. La chambre commerciale a fait de cette disposition le vecteur d’une conciliation pragmatique entre la protection du secret et les exigences du droit à la preuve.
L’arrêt du 5 février 2025 illustre cette approche avec une particulière netteté. Dans cette affaire, un franchiseur poursuivait des franchisés et leur fournisseur pour des actes de concurrence déloyale et de parasitisme. Pour établir le détournement de son savoir-faire, il avait produit en justice un document interne, le guide d’évaluation des points de vente, qui était revêtu de la mention « strictement confidentiel » et n’avait été communiqué qu’aux membres du réseau. La cour d’appel avait condamné les défendeurs pour avoir produit cette pièce couverte par le secret des affaires. La Cour de cassation a censuré cette décision, au motif que la cour d’appel s’était déterminée « sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ». La solution dit assez que la protection du secret des affaires ne saurait servir de bouclier absolu pour faire obstacle à l’établissement de la vérité judiciaire.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 25 novembre 2025, a procédé à une mise en balance comparable dans un litige opposant un groupe d’enseignement supérieur à d’anciens salariés soupçonnés de concurrence déloyale. Elle a annulé le procès-verbal de constat établi en exécution d’une ordonnance sur requête, après avoir constaté que la mesure d’instruction litigieuse portait une atteinte disproportionnée au secret des affaires de la partie qui en était l’objet (CA Rennes, 3e ch. com., 25 novembre 2025, n° 24/03375). Cette décision rappelle que le contrôle de proportionnalité fonctionne dans les deux sens : il peut aussi bien conduire à admettre une preuve malgré l’atteinte à un droit protégé qu’à l’écarter lorsque l’équilibre des intérêts en présence le commande.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 30 juin 2025, a quant à elle validé des mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, en retenant que « dans le cadre d’une procédure contradictoire, de tels fichiers pourraient être facilement supprimés ou transférés, ce qui ferait obstacle au droit à la preuve et priverait d’efficacité la saisie », et que « le risque de suppression des fichiers informatiques et donc de déperdition d’éléments de preuve suffit à justifier la dérogation au principe de la contradiction » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 30 juin 2025, n° 25/00049). Cette application du test de proportionnalité au stade des mesures d’instruction in futurum démontre la cohérence d’ensemble de la jurisprudence commerciale sur le droit à la preuve.
B. La protection des données personnelles à l’épreuve du contentieux commercial : l’apport de l’arrêt du 17 juin 2026
Si la question du secret des affaires avait déjà donné lieu à une jurisprudence abondante et structurée, l’arrêt du 17 juin 2026 présente l’intérêt majeur de transposer la grille de proportionnalité au domaine de la protection des données personnelles, régi par le Règlement général sur la protection des données (RGPD). En l’espèce, la société Orange avait mandaté le cabinet EY pour procéder à une analyse technique des opérations de vote contestées, en ayant recours à des données issues du fichier du personnel et des systèmes d’information de l’entreprise. Il était reproché à la société d’avoir traité des données personnelles de salariés sans leur consentement, en violation des articles 5 et 6 du RGPD, et d’avoir ainsi obtenu de manière illicite un moyen de preuve.
La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir admis la production du rapport d’expertise, après avoir constaté que le sous-traitant avait « pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données ainsi pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif ». La solution consacre ainsi une approche graduée de la protection des données personnelles dans le procès civil : ce n’est pas le principe même d’un traitement non consenti qui commande l’irrecevabilité de la preuve, mais l’intensité de l’atteinte portée aux droits des personnes concernées, appréciée au regard des garanties techniques et organisationnelles mises en oeuvre par le responsable du traitement.
Cette décision s’inscrit dans la lignée d’une jurisprudence plus large de la chambre commerciale relative à l’articulation entre le RGPD et le droit à la preuve. Dès le 1er juin 2023, la Cour de cassation avait jugé, à propos d’opérations de visite et saisies diligentées par l’administration fiscale, que « le traitement de données à caractère personnel mis en oeuvre par l’administration fiscale aux fins d’obtenir l’autorisation de procéder à des opérations de visite et saisies sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales entre dans le champ d’application matériel du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 » (Com. 1er juin 2023, n° 21-18.558, Publié au Bulletin). Par la suite, un arrêt du 18 juin 2025 a précisé que « l’insuffisance de l’information prévue à l’article 14 du RGPD fournie par le responsable du traitement des données personnelles à la personne concernée, laquelle n’affecte pas la régularité de la détention par l’administration fiscale des données issues de ce traitement, est sans incidence sur la licéité des éléments de preuve présentés au soutien d’une requête » (Com. 18 juin 2025, n° 24-14.781). Ces précédents, bien que rendus en matière fiscale, participent du même mouvement de fond : ils établissent que la violation des règles protectrices des données personnelles ne frappe pas automatiquement d’irrecevabilité la preuve qui en est issue.
La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 3 juillet 2025, a fait application du même raisonnement dans un litige de concurrence déloyale entre deux commerces de restauration. La cour a écarté le grief tiré de la violation de la vie privée des salariés interrogés par un commissaire de justice sur leur lieu de travail, en retenant que la mesure d’instruction était « circonscrite à la recherche d’éléments en lien avec des suspicions de détournement de clientèle » et que l’atteinte alléguée n’était pas disproportionnée (CA Rouen, ch. civ. et com., 3 juillet 2025, n° 24/03370). Cette décision illustre la cohérence avec laquelle les juridictions du fond s’approprient la grille d’analyse forgée par la chambre commerciale, en l’appliquant aux données personnelles des salariés comme à celles des dirigeants ou des tiers au litige.
Dès lors, l’état du droit positif peut être synthétisé comme suit. Le juge saisi d’une contestation relative à la licéité d’un moyen de preuve doit d’abord identifier le ou les droits auxquels il est porté atteinte — secret des affaires, protection des données personnelles, vie privée, secret des correspondances, liberté syndicale. Il doit ensuite vérifier que la preuve litigieuse est indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la partie qui l’invoque, en s’assurant qu’aucun autre moyen moins attentatoire ne permettait d’établir le fait contesté. Il doit enfin apprécier si l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi, ce qui suppose un examen concret des garanties techniques, organisationnelles et procédurales ayant entouré l’obtention et la production de la preuve. Ce contrôle, dont la Cour de cassation vérifie la motivation en fait, constitue désormais un standard de protection du droit au procès équitable dont les praticiens du droit des affaires doivent maîtriser les ressorts.
Conclusion
La construction jurisprudentielle de la chambre commerciale autour du droit à la preuve, dont l’arrêt du 17 juin 2026 marque une étape décisive, offre aux entreprises et à leurs conseils une sécurité juridique accrue dans la conduite du contentieux commercial. En substituant au rejet automatique des preuves illicites un contrôle de proportionnalité structuré, la Cour de cassation permet au juge de concilier la recherche de la vérité judiciaire avec la protection des droits fondamentaux des parties et des tiers. Cette évolution, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de l’assemblée plénière et de la Cour européenne des droits de l’homme, appelle de la part des directions juridiques et des avocats une attention renouvelée aux conditions d’obtention et de production des éléments de preuve dans le pré-contentieux comme dans l’instance. L’anticipation des contestations relatives à la licéité des preuves, la documentation des garanties mises en oeuvre pour limiter les atteintes aux droits concurrents et l’argumentation méthodique du test de proportionnalité devant le juge sont devenues des impératifs stratégiques du procès commercial dont nul ne saurait désormais faire l’économie.
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