L’office du juge des loyers commerciaux face au loyer binaire : la construction prétorienne d’une frontière entre autonomie de la volonté et ordre public statutaire
Le statut des baux commerciaux, tel qu’il résulte des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, repose sur un équilibre délicat entre la protection impérative du preneur et la liberté contractuelle. La fixation du loyer du bail renouvelé constitue l’un des points de tension les plus saillants de cet équilibre. En principe, le montant des loyers des baux renouvelés doit correspondre à la valeur locative, déterminée selon les critères énoncés à l’article L. 145-33 du Code de commerce, et, à défaut d’accord entre les parties, les contestations relatives à cette fixation sont portées devant le juge des loyers commerciaux en application de l’article R. 145-23 du même code. Cette architecture légale, qui confère au juge un office régulateur essentiel, se heurte toutefois à une exception de taille : le loyer binaire, composé d’une partie fixe et d’une partie variable assise sur le chiffre d’affaires du preneur. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par une construction prétorienne amorcée dès 1993 et récemment confirmée par un arrêt du 18 juin 2026, dessiné les contours d’un régime dérogatoire dans lequel l’autonomie de la volonté des parties prime sur l’office du juge des loyers commerciaux.
L’arrêt rendu le 18 juin 2026 par la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045) dans le litige opposant la société Promod à la SCI Barneoud Wasquehal offre l’occasion de mesurer l’état de cette construction prétorienne. La locataire, liée par un bail du 29 septembre 2002 stipulant un loyer annuel comportant une part fixe et une part variable calculée sur son chiffre d’affaires, avait saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du prix du bail renouvelé. La cour d’appel de Douai rejeta sa demande, et la Cour de cassation confirma cette solution par un arrêt de rejet, au motif que « la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté ». Cette décision, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle désormais bien établie, invite à analyser la construction prétorienne du régime du loyer binaire (I) avant d’en mesurer les prolongements et les conséquences pratiques (II).
I. La summa divisio prétorienne : le loyer binaire entre exclusion de principe de la fixation judiciaire et recherche de la volonté commune
A. Le principe d’exclusion : le loyer variable comme manifestation de la volonté des parties d’écarter l’office du juge
Le point de départ de la construction prétorienne remonte aux années 1990. La troisième chambre civile a, dans un premier temps, posé le principe selon lequel la stipulation d’un loyer comprenant une part variable exclut la compétence du juge des loyers commerciaux pour fixer le prix du bail renouvelé. L’arrêt fondateur du 10 mars 1993 énonce que « lorsque les parties ont stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du loyer renouvelé n’est régie que par leur convention et ne peut résulter que de leur accord » (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418, Bull. 1993, III, n° 30). Cette solution fut confirmée par un arrêt du 27 janvier 1999 aux termes duquel la Cour de cassation réaffirma que le juge des loyers commerciaux ne pouvait se substituer aux parties pour déterminer le montant du loyer renouvelé lorsque celui-ci comportait une composante variable (Cass. 3e civ., 27 janvier 1999, n° 97-13.366, Bull. 1999, III, n° 22).
La rigueur du principe fut encore accentuée par l’arrêt du 7 mai 2002, qui précisa que l’office du juge des loyers commerciaux « ne pouvait être alors que de constater cet accord sur un nouveau prix, s’il existait, et en l’absence d’un tel accord, de rejeter les demandes en fixation du prix du bail renouvelé, le bail étant alors renouvelé à l’ancien prix » (Cass. 3e civ., 7 mai 2002, n° 00-18.153, Bull. 2002, III, n° 94). Cette jurisprudence, d’une sévérité remarquable, aboutissait au maintien du loyer antérieur en l’absence d’accord entre les parties. Le tempérament apporté par l’arrêt du 12 juin 2003 réserva toutefois au bailleur la faculté de refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du Code de commerce, exerçant ainsi un droit d’option préservant ses intérêts économiques (Cass. 3e civ., 12 juin 2003, n° 02-11.493, Bull. 2003, III, n° 126).
Le fondement de cette jurisprudence réside dans le caractère supplétif des dispositions du Code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé. Ainsi que le rappelle l’arrêt Monoprix du 30 mai 2024, « les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport). L’article 1103 du Code civil, aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », constitue la pierre angulaire de ce raisonnement. En stipulant un loyer variable, les parties manifestent une volonté d’écarter le mécanisme légal de fixation judiciaire à la valeur locative pour lui substituer un mécanisme conventionnel de détermination du prix.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a jugé que le juge des loyers commerciaux « ne peut déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable, reconduite dans le bail renouvelé ». Cette impossibilité technique pour le juge d’intervenir sur la composante variable du loyer justifie, selon la Cour de cassation, que les parties demeurent maîtresses de la détermination du prix du bail renouvelé dans son ensemble. L’arrêt Monoprix du 30 mai 2024 a également écarté le grief tiré de la violation du droit d’accès au juge, en considérant que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, précité).
B. Le tempérament prétorien : la recherche de la volonté commune contraire des parties
L’évolution la plus significative de la jurisprudence réside dans l’assouplissement opéré à partir de l’année 2016. La troisième chambre civile a admis que les parties pouvaient, par une clause du contrat, prévoir de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative. L’arrêt du 3 novembre 2016 a ainsi jugé que « lorsque les parties sont convenues d’un loyer comprenant un minimum garanti et une part variable, elles peuvent prévoir, par une clause du contrat, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, ce minimum garanti à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.826, Bull. 2016, III, n° 145). Cette solution fut réaffirmée par un arrêt du 29 novembre 2018 (Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-27.798, publié).
L’arrêt Monoprix du 30 mai 2024 a franchi une étape supplémentaire en érigeant la recherche de la volonté commune en office du juge. La Cour de cassation a en effet énoncé que « si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire ». Elle a précisé, de manière décisive, que « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, précité).
Cette solution constitue un tournant méthodologique majeur. La Cour de cassation qualifie le moyen tiré de l’existence d’un loyer binaire de défense au fond, et non de fin de non-recevoir. L’article R. 145-23 du Code de commerce « étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir ». En conséquence, « le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une telle demande, mais doit l’examiner au fond ». Cette qualification procédurale emporte une conséquence substantielle : le juge, tenu d’examiner la demande au fond, doit rechercher activement si les parties n’ont pas exprimé, fût-ce implicitement, la volonté de soumettre la fixation du loyer au mécanisme légal de la valeur locative. L’office du juge des loyers commerciaux, loin d’être cantonné à un simple constat d’accord ou de désaccord, s’enrichit ainsi d’une dimension inquisitoire.
II. Les prolongements et les conséquences pratiques de la construction prétorienne
A. L’arrêt Promod du 18 juin 2026 : la confirmation d’un équilibre et la frontière avec les clauses de fixation conventionnelle
L’arrêt rendu le 18 juin 2026 dans l’affaire Promod (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045) s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence Monoprix. Le bail stipulait être « soumis à l’ensemble des dispositions du statut des baux commerciaux, sauf dispositions contraires prises d’un commun accord des parties figurant expressément dans le texte des présentes » et comportait une clause selon laquelle le loyer de base constituait « un minimum garanti correspondant à la valeur locative ». Il était en outre « expressément convenu entre les parties à titre de condition essentielle et déterminante que lors des renouvellements successifs éventuels, le loyer de base ne pourra en aucun cas être inférieur à la valeur locative telle que déterminée par l’article L. 145-33 du code de commerce ». La locataire soutenait qu’il résultait de ces clauses que le juge des loyers commerciaux était compétent pour connaître du litige relatif à la valeur locative.
La Cour de cassation rejeta cette argumentation. La troisième chambre civile approuva la cour d’appel qui « a, ensuite, à bon droit, retenu que la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté ». Elle ajouta que la cour d’appel « a, enfin, par une appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat, relevé que les parties ne s’étaient pas accordées pour que la détermination du loyer de bail soit soumise au juge des loyers et en a exactement déduit que la demande de la locataire en fixation du prix du bail renouvelé devait être rejetée ».
La portée de cet arrêt est double. D’une part, il confirme que la référence contractuelle à la valeur locative et au statut des baux commerciaux ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une volonté commune de soumettre la fixation du loyer au juge des loyers. La distinction est subtile mais essentielle : les parties peuvent convenir que le loyer de base ne sera pas inférieur à la valeur locative, sans pour autant conférer au juge le pouvoir de déterminer cette valeur à leur place. D’autre part, l’arrêt Promod illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle l’appréciation souveraine des juges du fond, en vérifiant l’absence de dénaturation des clauses contractuelles. La troisième chambre civile a ainsi rappelé, dans un arrêt du même jour, que la preuve du périmètre des lieux loués incombe au preneur qui s’en prévaut, et non au bailleur au titre de son obligation de délivrance (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-22.468).
La cohérence de cette ligne jurisprudentielle se manifeste également à travers les décisions relatives à l’interprétation des clauses de résiliation anticipée. L’arrêt du 4 juin 2026, rendu dans l’affaire Asdia, a censuré une cour d’appel pour n’avoir pas recherché si la locataire n’avait pas exprimé la ferme intention de mettre un terme au bail de façon anticipée conformément à une clause d’avenant, rappelant ainsi que le juge doit interpréter la volonté des parties au regard de l’ensemble des éléments de la cause (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-21.572). Il n’est pas indifférent de relever que la troisième chambre civile, dans ce même arrêt, a écarté le moyen tiré de l’exception d’inexécution pour défaut de jouissance paisible, en considérant que l’impossibilité d’occuper les locaux, consécutive à un incendie, ne résultait pas du fait du bailleur mais d’une cause étrangère. Cette solution illustre le soin avec lequel la Cour de cassation distingue, au sein du contentieux du bail commercial, les questions qui relèvent de l’interprétation de la volonté contractuelle de celles qui touchent à l’exécution même du contrat.
Par ailleurs, cette construction prétorienne trouve un écho dans les évolutions législatives récentes. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit, par son article 62, une disposition nouvelle insérée à l’article L. 145-15 du Code de commerce, étendant le périmètre de l’ordre public statutaire. Cette réforme, qui renforce la protection impérative du preneur, ne remet toutefois pas en cause la liberté des parties de déterminer conventionnellement les modalités de fixation du loyer renouvelé. Le législateur de 2026 a ainsi préservé le caractère supplétif des dispositions relatives à la fixation du prix, confirmant indirectement la validité de la construction prétorienne du loyer binaire.
B. L’office résiduel du juge et les conséquences contentieuses de la distinction
La construction prétorienne du loyer binaire emporte des conséquences pratiques considérables pour la stratégie contentieuse des parties au bail commercial. La qualification du moyen de défense opposé par le bénéficiaire de la clause de loyer variable en défense au fond, et non en fin de non-recevoir, oblige le juge des loyers commerciaux à procéder à un examen approfondi de la convention des parties. Cet examen se décompose en deux temps. Le juge doit d’abord qualifier le loyer stipulé : s’agit-il d’un loyer exclusivement fixe, auquel cas les dispositions supplétives des articles L. 145-33 à L. 145-36 du Code de commerce retrouvent leur empire, ou d’un loyer comportant une part variable, auquel cas le mécanisme conventionnel se substitue au mécanisme légal ? Le juge doit ensuite, dans cette seconde hypothèse, rechercher si les parties n’ont pas manifesté une volonté commune, expresse ou implicite, de soumettre la fixation du loyer au régime légal de la valeur locative.
Cette recherche de la volonté commune peut s’opérer selon deux axes. Le premier, interne au contrat, conduit le juge à examiner l’ensemble des clauses du bail pour y déceler une intention des parties de recourir à la fixation judiciaire. La référence au statut des baux commerciaux, l’évocation de la valeur locative comme plancher du loyer de base, ou encore la stipulation d’une clause expresse de saisine du juge des loyers en cas de désaccord constituent autant d’indices que le juge doit apprécier souverainement. Le second axe, externe au contrat, autorise le juge à prendre en considération des éléments extrinsèques à la convention, tels que les échanges précontractuels, les avenants successifs ou le comportement des parties postérieur à la conclusion du bail.
La combinaison des articles L. 145-33 et R. 145-23 du Code de commerce avec l’article 1103 du Code civil dessine ainsi un régime dual. D’un côté, le loyer fixe, pour lequel le juge des loyers commerciaux dispose d’une compétence exclusive et d’un office complet de fixation à la valeur locative, selon les critères des articles L. 145-33 à L. 145-36. De l’autre, le loyer binaire, pour lequel le juge ne peut intervenir qu’à la double condition que les parties en aient manifesté la volonté et que son intervention se limite à la partie fixe du loyer, sans pouvoir modifier la clause de loyer variable reconduite dans le bail renouvelé.
La sécurité juridique commande, en pratique, que les parties au bail commercial anticipent cette distinction dès la rédaction de la clause de loyer. La stipulation d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux pour la fixation de la partie fixe du loyer à la valeur locative constitue la voie la plus sûre pour préserver la compétence du juge. À défaut, le preneur qui souhaiterait obtenir une fixation judiciaire du loyer renouvelé devra démontrer l’existence d’une volonté commune contraire, tâche probatoire délicate dont l’issue dépendra de l’appréciation souveraine des juges du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation quant à l’absence de dénaturation des clauses contractuelles.
Conclusion
La construction prétorienne du régime du loyer binaire dans le bail commercial illustre, avec une remarquable continuité, la primauté que la troisième chambre civile de la Cour de cassation accorde à l’autonomie de la volonté des parties dans la détermination du prix du bail renouvelé. Depuis l’arrêt fondateur du 10 mars 1993 jusqu’à l’arrêt Promod du 18 juin 2026, en passant par l’arrêt Monoprix du 30 mai 2024, la Cour de cassation a patiemment édifié un régime dérogatoire au droit commun de la fixation judiciaire du loyer, fondé sur le caractère supplétif des dispositions du statut des baux commerciaux. Cette construction, qui fait prévaloir la convention des parties sur l’office du juge, n’est toutefois pas exempte de tempéraments : le juge des loyers commerciaux, tenu d’examiner au fond la demande dont il est saisi, doit rechercher si les parties n’ont pas exprimé, fût-ce implicitement, la volonté de soumettre la fixation du loyer à la valeur locative. Cette recherche, qui mobilise l’ensemble des instruments d’interprétation contractuelle, confère à l’office du juge une dimension inquisitoire qui tempère la rigueur apparente du principe d’exclusion. La pratique contractuelle, quant à elle, est invitée à intégrer cette distinction cardinale par une rédaction soigneuse des clauses de loyer, seule à même de prévenir les incertitudes contentieuses.
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