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La clause pénale dans les contrats d’affaires : l’office du juge à l’épreuve du contrôle de proportionnalité
La clause pénale constitue l’un des instruments les plus usités de la pratique contractuelle commerciale. Par elle, les parties évaluent forfaitairement et par avance le préjudice résultant de l’inexécution d’un engagement, tout en exerçant une pression comminatoire sur le débiteur afin d’assurer l’exécution de ses obligations. L’article 1231-5 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, en fournit le régime, en attribuant au juge le pouvoir de modérer ou d’augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire (Legifrance). Cette prérogative, qui heurte de front le principe de la force obligatoire du contrat, place le magistrat dans une position délicate : celle de corriger la volonté des parties sans la dénaturer. La jurisprudence récente de la chambre commerciale des cours d’appel, entre 2023 et 2026, témoigne d’un effort de systématisation des critères de la modération, tout en révélant des hésitations persistantes quant à l’étendue de l’office du juge. L’étude de ces décisions permet d’identifier deux temps dans le raisonnement judiciaire : la qualification de la clause, préalable indispensable à tout contrôle, puis l’exercice du pouvoir modérateur lui-même, encadré par une exigence de motivation renforcée et adossé à des critères de proportionnalité dont les contours se précisent. L’article L. 442-1 du code de commerce, qui prohibe le fait de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », constitue une toile de fond législative qui innerve également la matière, dès lors que le déséquilibre engendré par une clause pénale excessive peut relever de la pratique restrictive de concurrence. Le présent article se propose d’examiner successivement la qualification de la clause pénale, opération préalable à tout contrôle judiciaire, puis les modalités et les limites du pouvoir de modération conféré au juge par l’article 1231-5 du code civil.
I. La qualification de la clause pénale, préalable indispensable au contrôle judiciaire
A. La définition légale et la summa divisio avec la clause de dédit
Le premier alinéa de l’article 1231-5 du code civil énonce que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre ». Ce texte opère une dérogation au principe de la réparation intégrale du préjudice posé par l’article 1231-2 du même code, en ce qu’il interdit au juge d’octroyer au créancier une somme supérieure au montant conventionnellement fixé, quand bien même le préjudice réel excéderait ce dernier. La clause pénale se définit ainsi par sa double nature, indemnitaire et comminatoire : elle fixe par avance le montant des dommages et intérêts dus en cas d’inexécution, tout en contraignant le débiteur à l’exécution de ses obligations par la menace d’une sanction pécuniaire.
La jurisprudence trace une distinction ferme entre la clause pénale, susceptible de modération, et la clause de dédit, qui y échappe. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 27 mai 2025, a rappelé que « l’indemnité de résiliation prononcée par le crédit-preneur résultant de l’exercice de sa faculté de résiliation n’est pas une clause pénale susceptible de modération par le juge mais une clause de dédit excluant pour le juge la possibilité de la modifier » (CA Montpellier, 27 mai 2025, n°24/05856). La distinction tient au fait que la clause de dédit offre au débiteur une faculté de résiliation unilatérale moyennant le paiement d’une indemnité, tandis que la clause pénale sanctionne l’inexécution fautive d’une obligation. L’enjeu pratique est considérable : la première échappe à l’office du juge, la seconde y est pleinement soumise.
Cette distinction a été réaffirmée avec une particulière netteté par la cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 10 juin 2026, à propos d’un bail commercial. La cour y énonce que « la clause par laquelle les parties évaluent forfaitairement le préjudice résultant de l’inexécution constitue une clause pénale, que le juge peut, en application de l’article 1231-5 du code civil, modérer si elle est manifestement excessive » (CA Bordeaux, 10 juin 2026, n°25/05935). S’agissant du bail commercial, l’article L. 145-41 du code de commerce institue une clause résolutoire de plein droit, dont la mise en oeuvre est subordonnée à un commandement de payer demeuré infructueux pendant un mois ; une fois la résiliation acquise, le bailleur peut prétendre à des dommages et intérêts dont le montant peut être forfaitairement convenu sous la forme d’une clause pénale.
B. L’office du juge dans l’identification des clauses pénales déguisées
Le pouvoir modérateur du juge ne saurait être entravé par la dénomination que les parties ont donnée à leur stipulation. La cour d’appel de Rouen, par un arrêt du 11 juin 2026, a posé un principe essentiel à cet égard : « le juge, saisi d’une demande de modération, ne peut limiter son examen à la seule pénalité que les parties ont expressément qualifiée de clause pénale, mais doit rechercher si l’indemnité contractuelle principale ne constitue pas elle-même, par sa nature objective, une clause pénale susceptible de modération » (CA Rouen, 11 juin 2026, n°25/04034). En l’espèce, l’indemnité de résiliation stipulée dans un contrat de crédit-bail, égale au montant des loyers restant à échoir, a été requalifiée en clause pénale, car elle présentait « la double nature comminatoire et indemnitaire qui caractérise la clause pénale ».
Cette approche réaliste, qui fait prévaloir la substance sur la forme, s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante de la chambre commerciale. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 12 mai 2026, a appliqué le même raisonnement à une indemnité de résiliation stipulée dans un contrat de crédit-bail, en retenant que « cette indemnité de résiliation, constituée par l’exigibilité des loyers prévus jusqu’au terme du contrat, dès la date de la résiliation, est ainsi stipulée à la fois comme un moyen de contraindre le débiteur à l’exécution, et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le loueur du fait de la résiliation, constituant ainsi une clause pénale » (CA Rennes, 12 mai 2026, n°25/04134).
Il en résulte une règle pratique pour les rédacteurs de contrats commerciaux : la qualification de clause pénale ne dépend pas de l’étiquette que les parties ont apposée, mais de la fonction objective de la stipulation. Une indemnité de résiliation, des intérêts de retard majorés, ou encore la conservation du dépôt de garantie par le créancier peuvent tous être qualifiés de clause pénale s’ils remplissent cumulativement une fonction indemnitaire et une fonction comminatoire. La cour d’appel de Reims, par un arrêt du 3 février 2026, a ainsi jugé que la majoration de trois points du taux d’intérêt en cas de défaillance de l’emprunteur constituait une clause pénale, quand bien même les parties ne l’avaient pas qualifiée comme telle (CA Reims, 3 février 2026, n°25/00645).
Par ailleurs, la jurisprudence admet que la clause de style insérée dans les contrats de prêt bancaire, prévoyant une majoration de trois points du taux du prêt en cas de retard de paiement, constitue une clause pénale dont les parties peuvent librement convenir lors de la signature du contrat. La cour d’appel de Nîmes l’a expressément rappelé dans un arrêt du 10 avril 2026 : « il est constant que la clause de style insérée dans un contrat de prêt bancaire, prévoyant une majoration de trois points du taux du prêt, sanctionnant le défaut ou le retard de paiement, constitue une clause pénale » (CA Nîmes, 10 avril 2026, n°24/00089).
II. La modération judiciaire, entre exigence de motivation et proportionnalité
A. L’obligation de motivation, rempart contre l’arbitraire du juge
Le deuxième alinéa de l’article 1231-5 du code civil confère au juge le pouvoir de « modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». L’adverbe « manifestement » n’est pas anodin : il exprime la volonté du législateur de restreindre l’intervention judiciaire aux seules hypothèses où l’excès ou l’insuffisance de la pénalité saute aux yeux. La Cour de cassation, sous l’empire de l’ancien article 1152 du code civil, a forgé une exigence de motivation stricte : les juges du fond qui entendent modérer une clause pénale doivent caractériser en quoi son montant est manifestement excessif. Cette exigence a été réitérée par la cour d’appel de Nîmes qui a précisé que « la jurisprudence de la Cour de cassation sous l’empire de l’ancien article 1152 du code civil devenu l’article 1231-5, énonce qu’en modérant une clause pénale, les juges du fond doivent préciser en quoi son montant est manifestement excessif et se fonder sur la disproportion manifeste entre l’importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé. Il en résulte que les juges du fond ont une obligation de motivation afin de caractériser le caractère manifestement excessif ou dérisoire de la clause, leur permettant de la réviser judiciairement » (CA Nîmes, 10 avril 2026, n°24/00089).
L’arrêt de la cour d’appel de Nîmes est particulièrement instructif en ce qu’il censure une ordonnance de juge-commissaire qui s’était bornée à indiquer « qu’il ressort de l’examen des pièces versées aux débats que la majoration des intérêts présente un caractère excessif », sans aucune autre motivation. La cour a infirmé cette décision et rappelé que « dans ces conditions, la clause pénale ne peut être révisée judiciairement, et la volonté des parties ayant conduit à la stipulation et à l’application de ladite clause, s’impose ». Le message est clair : à défaut de motivation caractérisant la disproportion manifeste, le juge doit respecter la volonté contractuelle, aussi sévère soit la pénalité convenue.
Cette exigence de motivation s’avère d’autant plus cruciale dans le cadre des procédures collectives, où le juge-commissaire est fréquemment appelé à statuer sur l’admission des créances assorties de clauses pénales. La cour d’appel de Nîmes a expressément reconnu que « la Cour de cassation juge qu’une telle clause peut être réduite par le juge-commissaire appelé à statuer sur la déclaration d’une créance comportant des intérêts afférents à la période postérieure à l’ouverture de la procédure, si elle est manifestement excessive ». Le juge-commissaire dispose donc, dans le cadre de la vérification du passif prévue aux articles L. 624-1 et suivants du code de commerce, d’un pouvoir de modération identique à celui du juge du fond, sous la même réserve de motivation.
B. Les critères de la disproportion manifeste : préjudice effectif et comportement des parties
La détermination du caractère manifestement excessif d’une clause pénale repose sur une appréciation in concreto, qui confronte le montant de la pénalité au préjudice effectivement subi par le créancier. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 4 février 2025, a ainsi réduit une clause pénale stipulée dans un contrat de location de matériel au montant symbolique d’un euro, après avoir constaté que le loueur ne justifiait pas du préjudice allégué : « la société LOXAM ne verse pas la facture de réparations qui aurait permis de contrôler les heures de travail nécessaires à la remise en état du chariot. Elle n’est pas fondée à solliciter le règlement de la somme de 2 979,52 euros au titre de la clause pénale » (CA Rennes, 4 février 2025, n°23/07247). La cour a ainsi tiré les conséquences de la carence probatoire du créancier, qui n’avait pas démontré l’étendue de son préjudice réel.
La cour d’appel de Rouen, dans l’arrêt précité du 11 juin 2026, a procédé à une analyse similaire en retenant que la clause pénale de 6 785,10 euros était « manifestement excessive en ce qu’elle correspond à la valeur des 15 loyers hors taxe restant à courir alors que la société débitrice a réglé la somme de 11 822,94 euros correspondant à 21 loyers entre la signature du contrat et décembre 2024, nonobstant l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ». La cour a réduit la pénalité à la somme de 500 euros. Le critère déterminant est ici l’exécution partielle de l’obligation par le débiteur, qui a acquitté plus de la moitié des loyers avant la défaillance.
La jurisprudence consulaire du tribunal judiciaire de Saverne, dans un jugement du 17 février 2026, a également fait application du pouvoir modérateur à propos d’une convention d’approvisionnement exclusif conclue entre un brasseur et un débitant de boissons. Le tribunal a estimé que « l’article 1231-5 du code civil autorise le juge, même d’office, à modérer ou augmenter la peine convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. La clause pénale fixant le montant de l’indemnité contractuelle de rupture doit s’apprécier au regard de la durée restant à courir, du préjudice effectivement subi, et des circonstances particulières de l’espèce » (TJ Saverne, 17 février 2026, n°25/00078). Cette décision illustre la prise en compte par le juge de l’ensemble des circonstances de fait, et non du seul rapport arithmétique entre le montant de la clause et le préjudice allégué.
Au-delà du préjudice effectif, le comportement des parties constitue un critère pertinent d’appréciation de l’excès manifeste. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 10 décembre 2025, a examiné si le créancier avait contribué à la réalisation du dommage, ou si le débiteur avait exécuté de bonne foi ses obligations. Cette approche conduit à une individualisation de la sanction, qui tient compte de la gravité respective des manquements de chaque partie (CA Bordeaux, 10 décembre 2025, n°25/00112). Dans le cadre d’un contentieux commercial, cette pondération permet au juge d’éviter qu’une clause pénale disproportionnée ne constitue une source d’enrichissement sans cause pour le créancier.
Enfin, la jurisprudence récente rappelle que la clause pénale ne peut être augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée, dès lors qu’elle « ne constitue pas la contrepartie d’une prestation effective et ne saurait en conséquence y être assujettie » (CA Rouen, 11 juin 2026, précité). Cette précision, qui découle du droit fiscal de l’Union européenne, limite le montant susceptible d’être réclamé par le créancier et, par suite, l’assiette de la modération judiciaire. Par ailleurs, l’alinéa 3 de l’article 1231-5 prévoit que « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier ». Cette disposition, qui consacre la modulation proportionnelle, a été appliquée par la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 27 janvier 2026, à propos d’un contrat de crédit-bail partiellement exécuté (CA Versailles, 27 janvier 2026, n°24/07854).
L’articulation entre la modération de la clause pénale et le droit des procédures collectives soulève des difficultés particulières. La cour d’appel de Montpellier, dans son arrêt du 27 mai 2025, a jugé que l’indemnité de résiliation stipulée dans un contrat de crédit-bail, bien que qualifiée de clause pénale, demeure soumise à la modération du juge-commissaire même après l’ouverture d’une procédure collective. Le montant ainsi réduit sera inscrit au passif de la procédure pour son montant modéré, sans que le créancier puisse se prévaloir du montant conventionnel initial (CA Montpellier, 27 mai 2025, n°24/05857).
La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 10 juin 2026, a également rappelé que « tant la stipulation prévoyant que le dépôt de garantie demeure acquis au bailleur à titre d’indemnité forfaitaire que celle majorant les intérêts au triple du taux légal s’analysent en clauses pénales, sujettes à modération, et échappent dès lors au pouvoir du juge des référés » (CA Bordeaux, 10 juin 2026, n°25/05935). Cette décision rappelle opportunément que la modération de la clause pénale relève du juge du fond et non du juge des référés, dont l’office est limité à l’allocation de provisions sur des obligations non sérieusement contestables.
Enfin, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 18 décembre 2025, a apporté une précision sur l’office du juge en matière de clause pénale insérée dans une promesse de cession de fonds de commerce. La cour a jugé que la modération ne peut intervenir que si la clause est « manifestement excessive au regard du préjudice effectivement subi par le créancier », et non au regard de la situation personnelle du débiteur, réaffirmant ainsi le caractère objectif du contrôle de proportionnalité (CA Grenoble, 18 décembre 2025, n°24/01121).
Conclusion
La jurisprudence des cours d’appel à chambre commerciale rendue entre 2023 et 2026 révèle une tension constante entre le respect de la force obligatoire du contrat et l’impératif de proportionnalité dont le juge est le gardien. D’un côté, l’exigence de motivation renforcée, rappelée avec fermeté par la cour d’appel de Nîmes, protège la prévisibilité contractuelle en interdisant au juge de modérer une clause pénale sans caractériser concrètement l’excès manifeste. De l’autre, l’approche réaliste de la qualification, qui conduit à requalifier en clause pénale des stipulations que les parties n’avaient pas désignées comme telles, étend le domaine d’intervention du juge au-delà de ce que les contractants avaient envisagé. La summa divisio entre clause pénale et clause de dédit, rappelée par la cour d’appel de Montpellier, constitue à cet égard une ligne de partage essentielle : elle borne l’office du juge en soustrayant à son contrôle les indemnités de résiliation qui sanctionnent l’exercice d’une faculté contractuelle, par opposition à celles qui sanctionnent une inexécution fautive. Il appartient aux praticiens de tirer les conséquences de cette jurisprudence en calibrant avec précision le montant des clauses pénales au regard du préjudice prévisible, et en explicitant dans le contrat la nature — comminatoire ou simplement indemnitaire — de chaque stipulation, afin de réduire l’aléa judiciaire inhérent au pouvoir modérateur du juge. La rédaction des clauses pénales dans les contrats d’affaires doit ainsi répondre à une double exigence : d’une part, un chiffrage réaliste, adossé à une estimation objective du préjudice susceptible de résulter de l’inexécution ; d’autre part, une motivation contractuelle explicite, qui permettra au juge, le cas échéant, de mesurer la proportionnalité de la peine au regard de la commune intention des parties. À défaut, la clause encourt le risque, désormais bien identifié par la jurisprudence, d’une modération judiciaire pouvant aller jusqu’à la réduction symbolique.
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