L’indemnité d’occupation dans le bail commercial : la consolidation prétorienne du fondement statutaire et la dualité des régimes juridiques
I. La construction jurisprudentielle du fondement statutaire de l’indemnité d’occupation
A. La nature juridique de l’indemnité d’occupation : une créance statutaire substituée au loyer
L’article L. 145-28, alinéa 1er, du Code de commerce dispose qu’aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue et que, jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Ce texte institue un mécanisme de protection du preneur dont la mise en oeuvre génère une obligation pécuniaire particulière à sa charge : l’indemnité d’occupation. Celle-ci se distingue fondamentalement du loyer, dont elle prend la place à compter de la résiliation du bail, et répond à un régime propre que la troisième chambre civile de la Cour de cassation n’a cessé de préciser au cours des dernières années.
La jurisprudence la plus récente rappelle avec une fermeté constante que l’indemnité d’occupation trouve son fondement dans le statut des baux commerciaux lui-même. La troisième chambre civile a ainsi énoncé, dans un arrêt du 16 mars 2023, que « l’indemnité d’occupation, due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option, trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce et l’action en paiement de cette indemnité est, comme telle, soumise à la prescription biennale édictée par l’article L. 145-60 de ce code » (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, FS-B, n° 21-19.707). Par cette formulation, la Cour de cassation ancre définitivement la créance d’indemnité d’occupation dans le corpus statutaire des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, lui conférant un régime procédural spécifique qui échappe au droit commun des obligations.
Or cette qualification emporte des conséquences pratiques considérables. Dès lors que la créance du bailleur au titre de l’indemnité d’occupation revêt un caractère statutaire, le délai de prescription applicable est la prescription biennale de l’article L. 145-60, et non la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil. La Cour de cassation a par ailleurs précisé, dans le même arrêt du 16 mars 2023, que le point de départ de ce délai biennal est spécifique : « le bailleur n’ayant connaissance des faits lui permettant d’agir en paiement de cette indemnité, laquelle se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de l’article L. 145-57 du même code, qu’à compter du jour où il est informé de l’exercice par le locataire de son droit d’option, le délai de prescription biennale ne court qu’à compter de cette date ». Ce report du point de départ du délai de prescription constitue une protection procédurale significative pour le bailleur, qui n’est pas en mesure d’agir avant que le locataire n’ait manifesté sa décision.
L’arrêt du 27 février 2025 est venu consolider cette architecture en précisant la portée temporelle de la substitution de l’indemnité d’occupation au loyer. La troisième chambre civile y affirme que « lorsque le bailleur exerce son droit d’option, le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement » (Cass. 3e civ., 27 févr. 2025, FS-B, n° 23-18.219). La substitution rétroactive produit ainsi ses effets dès la date d’expiration du bail, quelle que soit la date à laquelle le droit d’option a été exercé par le bailleur, sous réserve que ce dernier ait initialement accepté le principe du renouvellement. Cette solution, rendue au visa des articles L. 145-28, alinéa 1er, et L. 145-57, alinéa 2, du Code de commerce, consacre la portée rétroactive de la substitution et interdit aux juridictions du fond de différer le point de départ de l’indemnité d’occupation à la date de la demande de nouveau prix.
Par ailleurs, l’arrêt du 29 janvier 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a précisé un aspect essentiel de la qualification statutaire de l’indemnité d’occupation en réaffirmant que « cette indemnité d’occupation statutaire, qui, à défaut de convention contraire, doit être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de l’article L. 145-57 précité » (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, FS-B, n° 24-17.227). Cette décision confirme, en premier lieu, que le critère de fixation de l’indemnité d’occupation est exclusivement celui de la valeur locative telle que définie par l’article L. 145-33 du Code de commerce, à l’exclusion de tout autre mode de calcul. Elle rappelle, en second lieu, que les parties peuvent conventionnellement déroger à ce principe par une convention contraire expresse.
B. La détermination du montant de l’indemnité d’occupation par référence exclusive à la valeur locative statutaire
La fixation du montant de l’indemnité d’occupation obéit à des règles strictes dont la troisième chambre civile assure le respect avec une vigilance particulière. Aux termes de l’article L. 145-33 du Code de commerce, le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative et, à défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. L’article R. 145-8 du même code précise que les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Ces critères, conçus pour la fixation du loyer du bail renouvelé, sont intégralement transposés par la jurisprudence à la fixation de l’indemnité d’occupation statutaire.
L’arrêt du 8 juin 2023 a rappelé ce principe avec netteté. La troisième chambre civile y censure une cour d’appel qui avait retenu que le calcul de l’indemnité d’occupation effectué par référence à l’indexation du loyer de base constituait « un moyen acceptable de parvenir à une indemnisation équitable de l’occupation des locaux litigieux ». La Cour de cassation énonce de manière péremptoire que « l’indemnité d’occupation statutaire, doit correspondre, à défaut de convention contraire, à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L.145-33 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 8 juin 2023, F-D, n° 22-11.663). En conséquence, toute méthode alternative de fixation, qu’il s’agisse de l’indexation du loyer contractuel ou d’une appréciation en équité, est proscrite dès lors qu’elle s’écarte des critères légaux de la valeur locative.
Cette exigence de rigueur a été réaffirmée avec une acuité renouvelée dans l’arrêt du 15 juin 2023, qui énonce que « lorsque le locataire se maintient dans les lieux en attente du paiement de l’indemnité d’éviction, le bailleur peut prétendre dès la résiliation du bail, au paiement d’une indemnité d’occupation, distincte du loyer, qui, à défaut de convention contraire, correspond à la valeur locative des lieux déterminée selon les critères de l’article L.145-33 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, F-D, n° 22-13.376). La Cour ajoute que le bailleur ne saurait être privé du bénéfice de cette indemnité calculée selon la valeur locative au motif qu’il aurait, en refusant le renouvellement, renoncé à solliciter un loyer supérieur ou se serait privé de la possibilité de relouer les lieux à des conditions plus favorables. La distinction entre le loyer et l’indemnité d’occupation est ici portée à son plein effet : le premier est la contrepartie contractuelle de la jouissance des lieux dans le cadre du bail ; la seconde est une créance statutaire née de la résiliation du contrat, dont le quantum est déterminé par la loi indépendamment du comportement des parties.
À cet égard, l’arrêt du 29 janvier 2026 apporte une contribution déterminante à la méthode de fixation de l’indemnité d’occupation en intégrant expressément les facteurs de diminution de la valeur locative dans le calcul de celle-ci. La troisième chambre civile y énonce que « si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire » (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, FS-B, n° 24-17.227). Cette solution, rendue au visa des articles L. 145-33, L. 145-57 et R. 145-8 du Code de commerce, constitue un rappel utile de ce que la valeur locative n’est pas une donnée brute mais le produit d’une équation complexe intégrant l’ensemble des obligations respectives des parties, y compris celles que le contrat a transférées du bailleur au preneur. Dès lors, ne pas déduire la charge de la taxe foncière du montant de l’indemnité d’occupation lorsque le bail en a transféré le poids au locataire sans contrepartie constitue une violation des textes susvisés, que la Cour de cassation sanctionne par la cassation.
II. La dualité des régimes de l’occupation post-contractuelle et ses implications contentieuses
A. La summa divisio entre l’indemnité d’occupation statutaire et l’indemnité d’occupation de droit commun
La jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement construit une distinction fondamentale entre deux catégories d’indemnité d’occupation, dont les régimes juridiques diffèrent substantiellement. Cette dualité s’articule autour de la notion de droit d’option, mécanisme par lequel le bailleur, après avoir accepté le principe du renouvellement du bail, peut ultérieurement le refuser en contrepartie du paiement d’une indemnité d’éviction. L’indemnité d’occupation due pour la période antérieure à l’exercice du droit d’option relève du régime statutaire et de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. Celle due pour la période postérieure à l’exercice de ce droit relève, au contraire, du droit commun et de la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil.
Cette distinction a été clairement énoncée par l’arrêt du 16 mars 2023, qui précise que « lorsque le locataire se maintient dans les lieux après l’exercice de son droit d’option, il est redevable d’une indemnité d’occupation de droit commun soumise à la prescription quinquennale, dont le délai court à compter de ce même jour » (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, FS-B, n° 21-19.707). Le critère de distinction est ainsi clairement posé : l’indemnité d’occupation statutaire trouve sa source dans l’application de l’article L. 145-57 relatif au maintien provisoire du loyer pendant l’instance en fixation du prix du bail renouvelé, tandis que l’indemnité d’occupation de droit commun naît d’une situation de fait — le maintien dans les lieux après que le droit au bail a définitivement pris fin — qui ne relève plus du statut protecteur des baux commerciaux. Cette dualité de régimes constitue une construction prétorienne remarquable, qui n’est expressément prévue par aucun texte mais que la Cour de cassation déduit de l’économie générale du statut.
En conséquence, le praticien doit identifier avec précision le moment où le locataire a exercé son droit d’option, car ce moment constitue la ligne de partage entre deux régimes de prescription distincts. La période d’occupation antérieure à ce jour est soumise à la prescription biennale dont le point de départ est, comme il a été exposé, le jour où le bailleur a été informé de l’exercice du droit d’option. La période postérieure à ce jour, pendant laquelle le locataire se maintient dans les lieux sans droit ni titre — ou plus exactement en vertu du seul droit au maintien dans les lieux conféré par l’article L. 145-28 en attente du paiement de l’indemnité d’éviction — relève de la prescription quinquennale de droit commun, dont le délai court à compter du même jour. Cette solution présente l’avantage de la cohérence en faisant courir simultanément les deux délais de prescription à compter d’un événement unique, tout en préservant la spécificité du régime statutaire pour la période antérieure au droit d’option.
Par ailleurs, l’arrêt du 15 juin 2023 a précisé que le maintien dans les lieux du preneur n’est pas une condition du droit à indemnité d’éviction et, corrélativement, que l’obligation de paiement de l’indemnité d’occupation n’est pas subordonnée à l’existence d’une faute du bailleur. La troisième chambre civile y affirme que « l’indemnisation du préjudice résultant du non renouvellement du bail, n’est pas subordonnée au maintien dans les lieux du preneur, qui, sauf condition expresse figurant dans le bail, n’est pas tenu, lorsque ce renouvellement lui a été refusé, de rester dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, F-D, n° 22-13.376). Cette solution, rendue au visa des articles L. 145-14 et L. 145-28 du Code de commerce, consacre l’autonomie du droit du preneur à quitter les lieux sans perdre son droit à indemnité d’éviction, et l’autonomie corrélative du droit du bailleur à percevoir une indemnité d’occupation calculée sur la valeur locative.
B. La portée contentieuse de la dualité des régimes et les perspectives d’évolution
La coexistence de deux régimes de prescription au sein de l’indemnité d’occupation soulève des difficultés contentieuses dont les praticiens du droit des baux commerciaux doivent mesurer toute la portée. La détermination du régime applicable implique, en premier lieu, d’identifier avec exactitude le fait générateur de la créance d’indemnité d’occupation et, en second lieu, de qualifier la période d’occupation concernée. Ces deux opérations, qui relèvent de l’office du juge du fond sous le contrôle de la Cour de cassation, conditionnent tant la recevabilité de l’action que le quantum de la créance.
L’articulation entre les deux régimes a été précisée par l’arrêt du 27 février 2025, qui a rappelé que l’indemnité d’occupation statutaire se substitue rétroactivement au loyer « à compter de la date d’expiration du bail » (Cass. 3e civ., 27 févr. 2025, FS-B, n° 23-18.219). Or cette substitution rétroactive ne peut jouer que dans l’hypothèse où le bailleur avait initialement accepté le principe du renouvellement du bail. Dans le cas contraire, où le bailleur refuse le renouvellement dès l’origine, le locataire se trouve immédiatement placé dans la situation de maintien dans les lieux prévue par l’article L. 145-28, sans passer par la phase transitoire de l’article L. 145-57, de sorte que l’indemnité d’occupation due relève d’emblée du régime de droit commun.
La distinction entre les deux fondements de l’indemnité d’occupation emporte également des conséquences sur le plan de la compétence juridictionnelle. L’indemnité d’occupation statutaire, qui se substitue rétroactivement au loyer dans le cadre de l’instance en fixation du prix du bail renouvelé, relève de la compétence du juge des loyers commerciaux, juridiction spécialisée instituée par les articles L. 145-56 et R. 145-23 du Code de commerce. En revanche, l’indemnité d’occupation de droit commun, due postérieurement à l’exercice du droit d’option ou au refus initial de renouvellement, relève de la compétence du tribunal judiciaire statuant en matière de contentieux commercial, dans la mesure où elle ne constitue pas une action exercée en vertu du statut des baux commerciaux au sens de l’article R. 145-23.
Par ailleurs, la méthode de fixation de l’indemnité d’occupation statutaire, exclusivement fondée sur les critères de la valeur locative de l’article L. 145-33, exclut toute référence au loyer contractuel antérieur autrement qu’à titre d’élément de comparaison parmi d’autres. L’arrêt du 29 janvier 2026 a rappelé que les facteurs de diminution de la valeur locative, et notamment le transfert conventionnel de charges normalement supportées par le bailleur, doivent être intégrés au calcul de l’indemnité d’occupation statutaire (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, FS-B, n° 24-17.227). Cette exigence de prise en compte exhaustive des obligations respectives des parties dans la détermination de la valeur locative confère au contentieux de l’indemnité d’occupation une technicité particulière, qui appelle le plus souvent le recours à une expertise judiciaire.
Dès lors, la construction prétorienne opérée par la troisième chambre civile entre 2023 et 2026 aboutit à un système cohérent mais d’une technicité certaine, dans lequel le régime juridique de l’indemnité d’occupation est entièrement déterminé par la chronologie de la rupture du bail. À la date de l’exercice du droit d’option correspond le basculement d’un régime à l’autre, de la prescription biennale à la prescription quinquennale, de la compétence du juge des loyers commerciaux à celle du tribunal judiciaire, sans que la qualification de la créance — une indemnité d’occupation calculée sur la valeur locative — ne soit fondamentalement altérée. Cette permanence de la qualification substantielle au sein d’une dualité de régimes procéduraux constitue l’apport le plus significatif de la jurisprudence récente, qui parvient à concilier la protection du preneur, la sécurité juridique du bailleur et la cohérence d’ensemble du statut des baux commerciaux.
Le contentieux de l’indemnité d’occupation demeure toutefois marqué par une incertitude relative quant au point de départ exact de la substitution rétroactive dans l’hypothèse où le bailleur accepte le principe du renouvellement puis exerce son droit d’option après une instance en fixation de prix ayant duré plusieurs années. La Cour de cassation a certes tranché que la substitution rétroagit à la date d’expiration du bail, mais la question de l’articulation de cette rétroactivité avec les loyers provisionnels versés pendant l’instance en fixation de prix, et les comptes à faire entre les parties qui en résultent, n’a pas encore épuisé toutes ses potentialités contentieuses. De même, la question de savoir si l’indemnité d’occupation de droit commun est, ou non, soumise aux critères de l’article L. 145-33 pour sa fixation — la jurisprudence du 16 mars 2023 ne se prononçant que sur le régime de prescription — est de nature à alimenter des débats dont la troisième chambre civile pourrait avoir à connaître dans les prochaines années.
En tout état de cause, la maîtrise de ces distinctions constitue un prérequis indispensable à la conduite de tout contentieux locatif commercial, tant en demande qu’en défense. La qualification erronée de la période d’occupation peut entraîner l’irrecevabilité de l’action pour cause de prescription, ou le rejet de la demande pour avoir été portée devant une juridiction incompétente, avec des conséquences financières potentiellement lourdes pour les parties. L’accompagnement par un praticien familier de la jurisprudence de la troisième chambre civile apparaît à cet égard comme une garantie essentielle de préservation des droits du bailleur comme du preneur.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, au cours des années 2023 à 2026, procédé à une refonte d’ensemble du régime de l’indemnité d’occupation dans le bail commercial. Cette construction prétorienne, articulée autour de la summa divisio entre l’indemnité d’occupation statutaire et l’indemnité d’occupation de droit commun, assure une cohérence d’ensemble du dispositif tout en préservant les équilibres entre les intérêts respectifs du bailleur et du preneur. La fixation de l’indemnité d’occupation sur le fondement exclusif des critères légaux de la valeur locative, le rattachement de la période antérieure au droit d’option au régime statutaire de la prescription biennale, et l’autonomie du droit du preneur à quitter les lieux sans perdre son droit à indemnité d’éviction constituent les trois piliers de cette architecture, dont la solidité a été confirmée par les arrêts les plus récents, notamment celui du 29 janvier 2026. Ces principes, désormais stabilisés, offrent aux praticiens un cadre d’analyse rigoureux pour la résolution des litiges relatifs à l’occupation post-contractuelle des locaux commerciaux, même si certaines zones d’incertitude, notamment quant au régime de fixation de l’indemnité d’occupation de droit commun, demeurent et pourraient faire l’objet de précisions jurisprudentielles à venir.
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