La clause pénale dans les contrats d’affaires : le pouvoir modérateur du juge à l’épreuve de la construction prétorienne de la chambre commerciale
La stipulation d’une clause pénale constitue l’un des instruments les plus anciens de sécurisation des engagements contractuels dans la vie des affaires. Par ce mécanisme, les parties évaluent forfaitairement et par avance le montant des dommages et intérêts dus en cas d’inexécution, s’affranchissant ainsi des aléas de la démonstration judiciaire du préjudice. L’article 1231-5 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, en constitue aujourd’hui le siège principal en disposant que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre, tout en réservant au juge le pouvoir de modérer ou d’augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Cette disposition, qui reprend pour l’essentiel la substance de l’ancien article 1152 du même code, maintient un équilibre délicat entre la force obligatoire du contrat et la nécessaire correction des déséquilibres manifestes.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, au cours des dernières années, précisé de manière significative les contours de ce pouvoir modérateur dans le contentieux des affaires. Or son office ne se limite pas à l’application mécanique de l’article 1231-5 : il s’étend à la qualification même de la clause litigieuse, préalable indispensable à toute modulation judiciaire, et se trouve désormais confronté à l’émergence du droit spécial des pratiques restrictives de concurrence, dont l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce (legifrance.gouv.fr) sanctionne le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé avec constance que l’appréciation du caractère excessif de la clause relève du pouvoir souverain des juges du fond, ce qui confère à la matière une dimension casuistique qui mérite d’être analysée.
L’étude de la jurisprudence récente de la chambre commerciale permet ainsi de mettre en lumière les deux temps du contrôle juridictionnel, dont le premier conditionne le second et dont l’articulation détermine, en pratique, l’effectivité de la protection offerte au débiteur de la clause pénale.
I. La qualification de la clause pénale, prélude nécessaire au pouvoir modérateur
A. Les critères de qualification : entre indemnité forfaitaire et clause de dédit
La qualification de clause pénale constitue le sésame du pouvoir modérateur du juge. En effet, l’article 1231-5 du code civil (legifrance.gouv.fr) ne trouve à s’appliquer que si la stipulation litigieuse répond à la définition qu’en donne le texte : il doit s’agir d’une clause par laquelle les parties évaluent forfaitairement et par avance l’indemnité due en cas d’inexécution. Dès lors, la distinction entre clause pénale et clause de dédit revêt une importance pratique considérable, la seconde échappant au pouvoir modérateur.
La chambre commerciale a eu l’occasion de rappeler cette distinction essentielle dans un arrêt du 17 septembre 2025 rendu au visa de l’article 1226 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016. Dans cette affaire, un contrat de distribution de presse stipulait que le non-respect par l’éditeur de la durée de préavis ouvrirait droit, au profit du distributeur, à une indemnité égale à dix pour cent du chiffre d’affaires des ventes qui aurait été réalisé au cours de la période de préavis non exécuté. La cour d’appel de Paris avait refusé de qualifier cette stipulation de clause pénale, estimant qu’elle ne présentait aucun caractère dissuasif et se limitait à maintenir l’équilibre financier du contrat. La Cour de cassation a censuré cette analyse au motif que la clause litigieuse, qui tend à indemniser de façon forfaitaire le préjudice subi par Prestalis en cas de non-respect par l’éditeur de son obligation de préavis et a pour objet de le contraindre à respecter la durée de préavis définie par les normes professionnelles, constitue une clause pénale (Com., 17 sept. 2025, n° 24-15.287, courdecassation.fr). Par cette décision, la Cour énonce que le caractère indemnitaire et le caractère comminatoire se cumulent dans la clause pénale sans s’exclure mutuellement, et qu’une stipulation dont le montant n’apparaît pas disproportionné n’en demeure pas moins une clause pénale dès lors qu’elle tend à indemniser forfaitairement le préjudice et à contraindre le débiteur à l’exécution.
La clause de dédit, à l’inverse, se définit comme la stipulation par laquelle les parties fixent le prix de la faculté de résiliation unilatérale qu’elles se réservent. Elle échappe au pouvoir modérateur du juge. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 11 avril 2018 (Com., 11 avr. 2018, n° 16-24.143, courdecassation.fr) en jugeant que l’indemnité de résiliation stipulée dans un contrat de crédit-bail, constituée par l’exigibilité des loyers prévus jusqu’au terme du contrat dès la date de la résiliation, constitue non une clause pénale susceptible de modération mais une clause de dédit excluant pour le juge la possibilité de la modifier. Cette solution a été réitérée par plusieurs cours d’appel, notamment par la cour d’appel de Montpellier le 27 mai 2025 (CA Montpellier, 27 mai 2025, n° 24/05857), qui a rappelé que l’indemnité de résiliation prévue au contrat de crédit-bail, stipulée à la fois comme un moyen de contraindre le débiteur à l’exécution et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le loueur du fait de la résiliation, échappe à la qualification de clause pénale dès lors qu’elle résulte de l’exercice de la faculté de résiliation par le crédit-preneur.
En conséquence, la qualification de la clause commande l’étendue du contrôle judiciaire. Or, cette qualification n’est pas abandonnée à la seule appréciation des juges du fond, ainsi que l’illustre l’arrêt du 17 septembre 2025 par lequel la Cour de cassation exerce un contrôle disciplinaire sur l’opération de qualification elle-même.
B. Le contrôle de la Cour de cassation sur la qualification opérée par les juges du fond
L’arrêt du 17 septembre 2025 précité illustre de manière éclatante l’intensité du contrôle exercé par la chambre commerciale sur la qualification de la clause pénale. La Cour ne se borne pas à un contrôle restreint de la dénaturation ou de l’erreur de droit manifeste : elle vérifie que les juges du fond ont correctement déduit la qualification juridique de leurs propres constatations factuelles.
Par ailleurs, la qualification doit être distinguée de l’appréciation du caractère excessif de la clause. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 1er octobre 2025, que l’appréciation du caractère manifestement excessif de la clause pénale relève du pouvoir souverain des juges du fond. Au cas particulier, une société de financement avait consenti un crédit-bail à un professionnel et, après résiliation du contrat pour impayés, sollicitait le paiement d’une indemnité de résiliation. La cour d’appel avait réduit cette indemnité en la jugeant manifestement excessive. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en énonçant que, sous le couvert du grief non fondé de violation de l’article 1231-5 du code civil, le moyen ne tend qu’à remettre en cause les appréciations de la cour d’appel qui, dans l’exercice de son pouvoir souverain, a estimé, au regard des circonstances qu’elle a précisées, que l’indemnité réclamée au titre de la clause pénale était manifestement excessive (Com., 1er oct. 2025, n° 24-18.537, courdecassation.fr). Cette décision délimite avec netteté la frontière entre le contrôle de qualification, exercé par la Cour de cassation, et le contrôle d’excessivité, abandonné à l’appréciation souveraine des juridictions du fond.
La cour d’appel de Bordeaux a, pour sa part, fait application de ces principes dans un arrêt du 28 janvier 2026 en rappelant que le juge doit déterminer le caractère manifestement excessif de la sanction, dont la preuve incombe au débiteur (CA Bordeaux, 28 janv. 2026, n° 25/00819). Il en résulte que la charge de la preuve du caractère excessif pèse sur celui qui sollicite la modération, ce qui préserve l’équilibre initial voulu par les parties et n’autorise le juge à intervenir qu’en présence d’une disproportion avérée et démontrée.
À cet égard, la cour d’appel de Versailles a, le 17 décembre 2024, fait application de l’article 1231-5 du code civil pour admettre partiellement une créance d’indemnité de résiliation en relevant que la preuve du caractère manifestement excessif n’était pas rapportée par le débiteur (CA Versailles, 17 déc. 2024, n° 23/02199). Cette solution confirme le caractère dérogatoire du pouvoir modérateur, qui ne saurait être exercé de manière systématique mais suppose la démonstration, par le débiteur, d’une disproportion patente.
II. L’exercice du pouvoir modérateur par le juge du contrat d’affaires
A. L’office du juge et l’étendue de son pouvoir de révision
Une fois la clause qualifiée de clause pénale, le juge dispose d’un pouvoir de modulation dont l’étendue a été précisée par la jurisprudence récente. L’article 1231-5 du code civil prévoit que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Cette faculté offerte au juge de se saisir d’office, sans attendre que le débiteur ne le sollicite expressément, constitue l’une des manifestations les plus remarquables de l’office du juge en matière contractuelle.
L’arrêt de la chambre commerciale du 17 septembre 2025 précité a également précisé la portée de ce pouvoir en matière de détermination du montant modéré. La Cour, après avoir cassé l’arrêt d’appel sur la qualification, a statué au fond en application de l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire et a fixé elle-même le montant de l’indemnité due. Elle a considéré que la sanction prévue par l’article 11.4 du contrat en cas de non-respect du préavis, calculée en fonction d’un pourcentage de 10 % du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé au cours du délai non respecté, n’apparaît pas disproportionnée en ce qu’elle ne présente aucun caractère dissuasif et se limite à maintenir l’équilibre financier du contrat. En conséquence, la Cour a infirmé le jugement qui avait réduit le montant de l’indemnité et a condamné les sociétés débitrices à payer l’intégralité des sommes prévues au contrat. Cette solution illustre la retenue dont la Haute juridiction fait preuve dans l’exercice du pouvoir modérateur lorsqu’elle statue au fond.
Par ailleurs, lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de la faculté de modération pour caractère excessif. L’article 1231-5, alinéa 3, du code civil instaure ainsi un double mécanisme de réduction, cumulatif, qui permet au juge d’adapter précisément la sanction à la réalité de l’inexécution.
La cour d’appel de Versailles a, le 15 avril 2026, fait application de cette double faculté en confirmant un jugement qui avait écarté l’application d’une clause pénale, tout en statuant à nouveau sur son montant pour le réduire à un quantum symbolique (CA Versailles, 15 avr. 2026, n° 23/06594). La cour d’appel a relevé que la clause était manifestement excessive en son montant au regard des coûts réellement supportés pour engager une procédure judiciaire et abusive en ce qu’elle revenait à indemniser plusieurs fois un même préjudice. Cette solution témoigne de l’office actif du juge, qui ne se contente pas d’entériner ou d’écarter la clause mais en apprécie la proportionnalité au regard des circonstances concrètes de l’espèce.
La cour d’appel de Rennes, statuant le 12 mai 2026, a pour sa part rappelé l’économie générale de l’article 1231-5 dans un litige relatif à un contrat de diffusion publicitaire (CA Rennes, 12 mai 2026, n° 25/04134). Elle a fait application des dispositions permettant au juge de diminuer, même d’office, la pénalité à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, en rappelant que toute stipulation contraire est réputée non écrite.
Dès lors, le pouvoir modérateur du juge ne constitue pas une simple faculté résiduelle mais un instrument de police contractuelle dont la mise en œuvre, bien que discrétionnaire en son principe, est encadrée par l’exigence d’une disproportion manifeste dont la preuve incombe au débiteur. La jurisprudence de la chambre commerciale témoigne d’une application mesurée de ce pouvoir, qui ne remet pas en cause le principe de la force obligatoire du contrat mais en corrige les excès les plus criants.
B. L’articulation du pouvoir modérateur avec le droit spécial des pratiques restrictives
La question de l’articulation entre le droit commun de la clause pénale et le droit spécial des pratiques restrictives de concurrence a pris une importance renouvelée à la faveur de l’extension du domaine de l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce (legifrance.gouv.fr). Ce texte, qui sanctionne le fait de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, offre au juge un instrument de contrôle distinct de celui de l’article 1231-5 du code civil.
La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt publié au Bulletin du 26 février 2025, les modalités d’appréciation du déséquilibre significatif au sens de ce texte. La Cour énonce que l’appréciation du déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat, de sorte qu’un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque ce texte à son profit, dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives de la volonté des cocontractants (Com., 26 fév. 2025, n° 23-20.225, Publié Bulletin, courdecassation.fr). Cette solution, qui refuse de faire du simple écart aux dispositions supplétives un indice automatique de déséquilibre significatif, impose au juge une analyse globale et contextualisée du contrat, dépassant l’examen isolé de la clause contestée.
L’articulation entre les deux corps de règles présente des enjeux pratiques considérables. En premier lieu, le champ d’application des deux dispositifs ne se recoupe que partiellement : l’article 1231-5 s’applique à tout contrat civil ou commercial, tandis que l’article L. 442-1, I, 2°, est réservé aux contrats conclus dans le cadre d’activités de production, de distribution ou de services. En second lieu, la sanction diffère : le réputé non écrit sanctionne la clause abusive relevant de l’article 1231-5, alinéa 4, tandis que l’engagement de la responsabilité de l’auteur du déséquilibre significatif ouvre droit à réparation du préjudice causé. En troisième lieu, et de manière décisive, l’intensité du contrôle judiciaire n’est pas la même : le juge saisi sur le fondement de l’article L. 442-1 doit procéder à une analyse concrète de l’économie générale du contrat, quand le juge de la clause pénale se concentre sur le caractère manifestement excessif ou dérisoire de la pénalité convenue.
La cour d’appel de Bordeaux, statuant le 10 décembre 2025 dans un litige opposant une société de location financière à une entreprise de vente de produits alimentaires, a offert une illustration de l’imbrication de ces deux régimes en écartant l’application d’une indemnité de résiliation au motif que le contrat n’était pas soumis aux dispositions du code de la consommation quant aux clauses pénales, tout en procédant à une analyse de l’équilibre global du contrat (CA Bordeaux, 10 déc. 2025, n° 25/00112). Cette espèce révèle la nécessité pour le juge de se livrer à une analyse combinée des différents corps de règles applicables au contrat d’affaires.
La coexistence de ces deux régimes invite les praticiens à une vigilance accrue dans la rédaction des clauses pénales insérées dans les contrats d’affaires. Une clause qui ne serait pas jugée manifestement excessive au sens de l’article 1231-5 pourrait néanmoins être considérée comme créant un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, I, 2°, si elle participe, dans l’économie générale du contrat, à une situation de soumission du cocontractant. Inversement, une clause modérée par le juge sur le fondement de l’article 1231-5 pourrait ne pas suffire à rétablir l’équilibre global du contrat si d’autres stipulations concourent au déséquilibre significatif.
À cet égard, la cour d’appel de Nîmes a, le 10 avril 2026, rappelé qu’il est constant que la clause de style insérée dans un contrat de prêt bancaire, prévoyant une majoration de points du taux du prêt, sanctionnant le défaut ou le retard de paiement, constitue une clause pénale dont les parties peuvent librement convenir lors de la signature du contrat, et que la Cour de cassation juge qu’une telle clause peut être réduite par le juge-commissaire dans le cadre de la vérification du passif du débiteur en procédure collective (CA Nîmes, 10 avr. 2026, n° 24/00089). Cette jurisprudence constante consolide l’office du juge dans l’appréciation du caractère excessif des pénalités contractuelles, y compris dans le cadre des procédures collectives où l’équilibre entre les intérêts du créancier et ceux de la collectivité des créanciers doit être spécifiquement préservé.
En conséquence, la sanction du déséquilibre contractuel dans la vie des affaires mobilise désormais un arsenal juridique dont les composantes, complémentaires sans être redondantes, offrent au juge des marges d’appréciation différenciées. La chambre commerciale, par la précision qu’elle a apportée aux critères d’application de chacun de ces textes, a contribué à clarifier un paysage juridique dont la complexité reflète la diversité des situations contractuelles auxquelles le contentieux des affaires est confronté.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale en matière de clause pénale dans les contrats d’affaires se caractérise par une double exigence de rigueur et de mesure. Rigueur dans la qualification de la clause, dont la Cour de cassation contrôle la correcte application par les juges du fond et dont elle rappelle qu’elle conditionne l’accès au pouvoir modérateur. Mesure dans l’exercice de ce pouvoir, qui n’est actionné qu’en présence d’une disproportion manifeste dûment établie par le débiteur et qui ne remet pas en cause l’équilibre financier du contrat lorsque la pénalité, bien que conséquente, n’excède pas ce qui est nécessaire pour garantir l’exécution des obligations souscrites. L’émergence du droit spécial des pratiques restrictives, dont l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce constitue le fer de lance, ne rend pas obsolète le mécanisme de la clause pénale mais en enrichit la portée en offrant au juge un instrument complémentaire d’appréciation de l’équilibre contractuel. Les praticiens du droit des affaires sont ainsi invités à concevoir la clause pénale non plus seulement comme un outil de sanction forfaitaire de l’inexécution, mais comme un élément d’un dispositif contractuel plus large dont la cohérence globale doit être appréciée à l’aune des exigences cumulées du droit commun et du droit spécial.
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