La loyauté de la preuve à l’épreuve du numérique : la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation
I. L’abandon progressif du principe d’irrecevabilité des preuves illicites ou déloyales
A. De la prohibition de principe au contrôle de proportionnalité
Le droit de la preuve civile a connu, depuis l’arrêt d’assemblée plénière du 22 décembre 2023, une mutation dont la chambre commerciale de la Cour de cassation tire désormais toutes les conséquences. La règle antérieure, qui conduisait à écarter des débats tout élément de preuve obtenu de manière illicite ou déloyale, a cédé la place à un contrôle de proportionnalité dont la chambre commerciale affine les contours avec une remarquable constance. Le contentieux des affaires, par la nature même des litiges qu’il embrasse — concurrence déloyale, détournement de clientèle, violation d’obligations contractuelles —, constitue un terrain d’élection pour cette nouvelle méthodologie probatoire. L’enjeu est de taille : il s’agit, pour les entreprises confrontées à des comportements frauduleux dont la preuve ne peut être rapportée par des voies parfaitement régulières, de pouvoir néanmoins établir la matérialité des faits sans se voir opposer une irrecevabilité automatique.
La chambre commerciale a posé le principe dans un attendu qui innerve désormais l’ensemble de sa jurisprudence récente. Dans son arrêt du 5 février 2025, publié au Bulletin, elle énonce qu’« il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 5 février 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin) courdecassation.fr. Cet attendu de principe ne se borne pas à rappeler la solution dégagée par l’assemblée plénière en 2023 ; il l’articule expressément avec le régime du secret des affaires issu de la loi du 30 juillet 2018, en mobilisant l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce aux termes duquel le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national » legifrance.gouv.fr.
L’articulation entre l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et le droit interne de la preuve est désormais parfaitement explicite. La chambre commerciale mobilise le droit au procès équitable comme fondement d’un droit à la preuve qui transcende les règles procédurales nationales, imposant au juge de ne jamais écarter un élément de preuve par le seul constat de son illicéité, mais de rechercher si cette exclusion ne porterait pas elle-même une atteinte disproportionnée au droit du justiciable de faire la démonstration de ses prétentions. Cette construction, qui place le contrôle de proportionnalité au coeur de l’office du juge, trouve son expression la plus aboutie dans l’arrêt du 17 juin 2026, rendu à propos de la production d’un rapport d’analyse technique dans le cadre d’un contentieux électoral interne à la société Orange. La chambre commerciale y rappelle qu’« il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin) courdecassation.fr. L’article 9 du code de procédure civile, qui dispose qu’« il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », se trouve ainsi réinterprété à la lumière des exigences conventionnelles legifrance.gouv.fr.
La portée de cet arrêt est considérable. En l’espèce, la société Domino’s Pizza France reprochait à la société Speed Rabbit Pizza et à sa franchisée d’avoir produit, dans le cadre d’un litige en concurrence déloyale, un document interne au réseau Domino’s Pizza protégé par le secret des affaires. La cour d’appel de Paris avait condamné les sociétés concurrentes pour violation du secret des affaires, sans rechercher si la production de cette pièce était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi. La Cour de cassation casse cette décision pour défaut de base légale, imposant ainsi au juge du fond de procéder à ce contrôle chaque fois qu’il est saisi d’une contestation relative à la recevabilité d’un élément de preuve. La chambre commerciale confirme et amplifie ce mouvement dans un arrêt du 17 juin 2026, également publié au Bulletin, rendu dans le cadre du contentieux des élections professionnelles au sein de la société Orange. Elle y rappelle que, « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats », et précise que « le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin) courdecassation.fr.
Dès lors, une triple condition se dégage de la jurisprudence de la chambre commerciale : la preuve litigieuse doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve, l’atteinte portée aux droits antinomiques doit être strictement proportionnée au but poursuivi, et le juge doit procéder à une mise en balance concrète de l’ensemble des intérêts en présence. Ces trois exigences, cumulatives, dessinent un contrôle de proportionnalité dont la rigueur s’apprécie au regard des circonstances de chaque espèce. La souplesse de ce standard permet au juge de prendre en considération la nature des droits affectés — qu’il s’agisse du secret des affaires, de la vie privée, du secret des correspondances ou de la protection des données personnelles — et d’en graduer la protection en fonction de l’intensité de l’atteinte qui leur est portée. En cela, la chambre commerciale s’inscrit dans une tendance plus large du droit de la preuve qui, sous l’impulsion de la Cour de Strasbourg, substitue à une logique d’exclusion automatique une méthode de pondération concrète des intérêts en conflit.
B. L’application du contrôle de proportionnalité en matière de concurrence déloyale
Le contentieux de la concurrence déloyale constitue le laboratoire naturel de cette jurisprudence. Les actes de concurrence déloyale — débauchage de salariés, détournement de fichiers clients, exploitation de secrets de fabrication — se commettent par nature dans la clandestinité, et leur preuve ne peut être rapportée qu’au moyen d’éléments dont l’obtention n’est pas toujours irréprochable. La chambre commerciale, consciente de cette difficulté probatoire, a progressivement assoupli les conditions de recevabilité des preuves en la matière.
L’arrêt du 5 février 2025 en constitue une illustration éclairante. La société Speed Rabbit Pizza, confrontée à une action en concurrence déloyale, avait produit un document interne au réseau Domino’s Pizza, le « guide d’évaluation des points de vente pour l’année 2018 », pour démontrer que les pratiques commerciales de son concurrent ne justifiaient pas les griefs articulés contre elle. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 23 novembre 2022, l’avait condamnée pour violation du secret des affaires, en retenant que ce document, confidentiel par nature, ne pouvait être produit en justice. La chambre commerciale casse cette décision, en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si cette pièce « n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » (Cass. com., 5 février 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin) courdecassation.fr. La solution est remarquable en ce qu’elle impose au juge du fond d’examiner, non pas abstraitement, mais concrètement, si la preuve litigieuse était indispensable à la défense de la partie qui l’invoque.
La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 13 novembre 2025, a ainsi admis la production de courriels extraits de la messagerie professionnelle d’un ancien salarié pour établir des actes de concurrence déloyale, après avoir constaté que ces messages étaient accessibles depuis le poste de travail mis à disposition par l’employeur et qu’ils présentaient un lien direct avec les agissements fautifs reprochés (CA Grenoble, 13 novembre 2025, n° 25/00648) courdecassation.fr. La cour d’appel de Versailles, statuant le 28 janvier 2026, a quant à elle validé la production de témoignages et de documents obtenus dans des conditions discutables, en relevant que « le droit à la preuve peut justifier l’utilisation de moyens déloyaux pour obtenir et produire des pièces en justice lorsque cette production est indispensable et que l’atteinte est proportionnée au regard des droits antinomiques en présence » (CA Versailles, 28 janvier 2026, n° 24/04592) courdecassation.fr.
Par ailleurs, la cour d’appel de Rennes a rappelé, le 11 février 2025, que la communication de pièces saisies lors d’opérations de constat doit être appréciée au regard du droit à la preuve de la partie qui les invoque, et non du seul point de vue de la régularité formelle des opérations de saisie (CA Rennes, 11 février 2025, n° 23/05828) courdecassation.fr. En conséquence, la simple irrégularité affectant les modalités de collecte des preuves ne suffit plus à justifier leur exclusion automatique ; le juge doit s’interroger sur la proportionnalité de la sanction d’irrecevabilité au regard des droits en présence. Cette évolution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation qui, sous le visa de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, subordonne désormais le rejet d’une preuve à la démonstration que son admission porterait une atteinte excessive au caractère équitable de la procédure.
La cour d’appel de Nîmes a, pour sa part, jugé le 28 février 2025 que « le droit à la preuve dont bénéficient les sociétés intimées justifie la production d’éléments portant atteinte au secret des correspondances dès lors que cette production était indispensable à leur exercice et que l’atteinte est strictement proportionnée » (CA Nîmes, 28 février 2025, n° 24/02645) courdecassation.fr. Cette décision illustre la généralisation du contrôle de proportionnalité à l’ensemble des droits fondamentaux susceptibles d’être affectés par la production d’un élément de preuve : secret des correspondances, secret des affaires, protection des données personnelles, respect de la vie privée. La chambre commerciale et les cours d’appel qui en dépendent construisent ainsi, décision après décision, un cadre d’analyse unifié dont la cohérence doctrinale ne fait que se renforcer.
II. L’encadrement technique des modalités probatoires à l’ère du numérique
A. La pseudonymisation comme condition de proportionnalité de l’atteinte aux données personnelles
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 17 juin 2026 dans l’affaire Orange constitue, à cet égard, une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux électoral. La société Orange, confrontée à une contestation de la régularité du scrutin destiné à désigner l’administrateur représentant les salariés actionnaires, avait confié au cabinet EY une mission d’analyse technique portant sur des données personnelles de salariés. Les syndicats demandeurs au pourvoi soutenaient que le rapport d’analyse ainsi produit constituait une preuve illicite, obtenue en violation du Règlement général sur la protection des données (RGPD) et portant atteinte à la liberté syndicale.
La Cour de cassation rejette le pourvoi et valide l’admission de cette preuve, au terme d’un raisonnement qui mérite d’être cité intégralement. Après avoir rappelé le principe de proportionnalité, elle relève que le cabinet EY « avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données ainsi pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin) courdecassation.fr. La Cour en déduit que la production de ce rapport était « nécessaire à la défense de la société et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées par le Règlement général sur la protection des données et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations d’analyse ».
Cet arrêt fixe, pour la première fois avec une telle précision, les conditions techniques auxquelles doit satisfaire un traitement de données personnelles à des fins probatoires pour que l’atteinte qui en résulte soit jugée proportionnée. La pseudonymisation, la destruction des données initiales, l’absence de contenu de courriers électroniques, la limitation de l’analyse à une approche purement volumétrique et l’absence de constitution de fichier nominatif constituent autant de garanties dont le respect cumulatif permet de conclure au caractère proportionné de l’atteinte. La chambre commerciale esquisse ainsi un standard probatoire adapté à l’environnement numérique, dans lequel la technique — et singulièrement les procédés de pseudonymisation — devient un instrument de conciliation entre le droit à la preuve et la protection des données personnelles.
À cet égard, cette décision s’inscrit dans une continuité remarquable avec la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale relative au secret des affaires. Dans l’arrêt du 5 février 2025 précédemment évoqué, la Cour avait déjà imposé au juge du fond de rechercher si la pièce protégée par le secret des affaires était indispensable à la preuve des faits allégués et si l’atteinte était proportionnée. L’arrêt du 17 juin 2026 prolonge cette logique en l’appliquant au RGPD et en y ajoutant une dimension technique : ce n’est plus seulement la finalité de la production probatoire qui est contrôlée, mais également les modalités techniques de traitement des données qui la sous-tendent. L’office du juge s’enrichit ainsi d’une composante technologique qui, pour être nouvelle, n’en est pas moins parfaitement cohérente avec la logique proportionnaliste.
La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 3 juillet 2025, avait ouvert la voie en jugeant que les mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne devaient pas conférer au commissaire de justice de « véritables pouvoirs d’enquête attentatoires au secret des affaires » et que la consultation du registre du personnel, autorisée aux fins de vérifier les déclarations des salariés, demeurait proportionnée dès lors qu’elle était strictement circonscrite à l’objet du litige (CA Rouen, 3 juillet 2025, n° 24/03370). La cour d’appel de Reims a, le 1er juillet 2025, admis la désignation d’un commissaire de justice assisté d’un expert informatique pour accéder aux données et codes d’accès de la société mise en cause, après avoir constaté la « volatilité des données informatiques concernées qui peuvent être supprimées, copiées, transférées, archivées très facilement » (CA Reims, 1er juillet 2025, n° 24/01521) courdecassation.fr. Ces décisions, rendues sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, témoignent de la même recherche d’équilibre entre l’efficacité probatoire et le respect des droits fondamentaux.
B. Le rôle renouvelé des auxiliaires de justice dans la collecte et la sécurisation de la preuve numérique
La jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel place le commissaire de justice et l’expert technique au coeur du dispositif de collecte et de sécurisation de la preuve numérique. L’article 145 du code de procédure civile, qui permet au juge d’ordonner des mesures d’instruction avant tout procès « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », constitue le fondement textuel de ce rôle renouvelé legifrance.gouv.fr. Or, l’appréciation du motif légitime s’est elle-même trouvée infléchie par la prise en compte des contraintes inhérentes à la preuve numérique.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 15 mai 2025, a ainsi validé une ordonnance sur requête autorisant des mesures d’instruction in futurum au motif que « la volatilité des données informatiques et la facilité avec laquelle elles peuvent être détruites ou altérées constituent un motif légitime de déroger au principe du contradictoire » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 24/02072) courdecassation.fr. La cour d’appel de Bordeaux, le 30 juin 2025, a pareillement considéré que les mesures d’instruction sollicitées étaient justifiées par la nécessité de « conserver la preuve d’agissements de concurrence déloyale et de détournement de clientèle », en relevant que les données recherchées étaient « susceptibles d’être rapidement supprimées ou modifiées » (CA Bordeaux, 30 juin 2025, n° 25/00049) courdecassation.fr.
Dans l’arrêt Orange du 17 juin 2026, le rôle des auxiliaires de justice prend une dimension nouvelle. Le commissaire de justice, qui a dressé cinq constats successifs au cours des opérations du cabinet EY, n’est plus seulement un tiers certificateur ; il devient le garant de la régularité de l’ensemble du processus de traitement des données à finalité probatoire. La Cour de cassation relève expressément que les constats du commissaire de justice ont permis d’établir que le sous-traitant « avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales » et que l’analyse n’avait porté que sur des données pseudonymisées. La présence continue du commissaire de justice constitue ainsi une garantie procédurale essentielle, dont la Cour tire argument pour conclure au caractère proportionné de l’atteinte.
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 juin 2025, a rappelé que l’article 9 du code de procédure civile, aux termes duquel « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », n’interdit pas de recourir à des mesures d’instruction ordonnées sur requête lorsque le demandeur établit que la preuve ne peut être obtenue par d’autres moyens (CA Versailles, 25 juin 2025, n° 22/05851) legifrance.gouv.fr. L’intervention d’un expert informatique aux côtés du commissaire de justice, de plus en plus fréquente dans les décisions récentes, répond à la technicité croissante des investigations numériques : extraction de données, analyse de messageries électroniques, examen de serveurs, traitement de métadonnées. La cour d’appel de Bordeaux, le 17 juin 2025, a d’ailleurs rétracté une ordonnance sur requête dont les termes autorisaient des investigations excessivement larges, en jugeant que « les mesures ordonnées doivent être limitées à ce qui est strictement nécessaire à la manifestation de la vérité » (CA Bordeaux, 17 juin 2025, n° 24/04956).
En conséquence, la jurisprudence récente de la chambre commerciale et des juridictions du fond construit un régime probatoire qui, sans renoncer à l’exigence de loyauté, en redéfinit les contours à l’aune des spécificités de l’environnement numérique. La pseudonymisation, l’intervention d’auxiliaires de justice, la stricte limitation de l’investigation à son objet et la destruction des données personnelles non pertinentes constituent les piliers de ce nouveau paradigme. L’office du juge, enrichi d’une dimension technique, devient le lieu d’une pesée concrète entre le droit à la preuve, composante du droit au procès équitable, et les droits fondamentaux avec lesquels il entre en conflit. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par ces deux arrêts publiés au Bulletin en février 2025 et juin 2026, aura ainsi posé les fondements d’une doctrine probatoire adaptée au contentieux économique du vingt-et-unième siècle.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, au cours des années 2024 à 2026, aura profondément renouvelé le droit de la preuve dans le contentieux des affaires. En substituant au principe d’irrecevabilité automatique des preuves illicites un contrôle de proportionnalité dont elle précise avec une rigueur croissante les conditions d’exercice, elle offre aux acteurs économiques un cadre à la fois protecteur des droits fondamentaux et respectueux des exigences de la preuve. La pseudonymisation des données personnelles, dont l’arrêt du 17 juin 2026 consacre le rôle central, apparaît comme la traduction technique de cette recherche d’équilibre, en permettant de concilier le droit à la preuve avec la protection des données garantie par le RGPD. Il appartiendra désormais aux praticiens du contentieux commercial d’intégrer ces exigences techniques en amont de toute stratégie probatoire, et aux juges du fond d’en assurer un contrôle effectif, condition par condition, au regard des circonstances propres à chaque espèce.
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