La sous-location dans le bail commercial : le régime de l’article L. 145-31 du Code de commerce à l’épreuve de la pratique contemporaine
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, repose sur un équilibre fondamental entre la protection du fonds de commerce du preneur et la préservation des droits du bailleur. La sous-location constitue l’une des institutions les plus révélatrices de cette tension : elle permet au locataire principal de valoriser économiquement des locaux qu’il n’occupe plus ou qu’il occupe partiellement, mais elle expose le bailleur à voir un tiers se substituer à son cocontractant initial sans son consentement. L’avocat en bail commercial est régulièrement confronté à cette problématique, dont les enjeux contentieux se sont considérablement renouvelés avec l’émergence des espaces de travail partagés et la mutation des modes d’occupation des locaux commerciaux.
L’article L. 145-31 du Code de commerce pose le principe : « Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. » [[ Article L. 145-31 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221900. ]] Cette disposition, complétée par l’article L. 145-32 relatif aux droits du sous-locataire, constitue le siège de la matière. La troisième chambre civile de la Cour de cassation en a précisé les contours au fil d’une jurisprudence dont l’arrêt du 27 juin 2024 (n 22-22.823, Publié au Bulletin) marque une étape décisive.
Or, la pratique contemporaine des affaires a considérablement renouvelé les enjeux de la sous-location commerciale. L’émergence des espaces de coworking, des centres d’affaires partagés et des boutiques éphémères a contraint la jurisprudence à raffiner les critères de qualification du contrat de sous-location. Par ailleurs, la loi n 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit des modifications substantielles du statut, sans toutefois remanier le régime de la sous-location proprement dit. [[ Loi n 2026-403 du 26 mai 2026, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043884547. ]]
L’étude du régime juridique de la sous-location commerciale impose d’examiner successivement l’interdiction de principe et ses tempéraments, puis les effets de la sous-location lorsqu’elle est autorisée.
I. L’interdiction de principe et ses tempéraments
A. La prohibition légale et sa nature supplétive
L’alinéa premier de l’article L. 145-31 du Code de commerce énonce une interdiction de principe formulée en termes généraux : toute sous-location totale ou partielle est prohibée. Cette prohibition légale n’est cependant pas d’ordre public. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 10 octobre 2019 : « les dispositions de l’article L. 145-31 du code de commerce relatives à la sous-location n’étant pas d’ordre public », les parties peuvent y déroger conventionnellement. [[ Civ. 3e, 10 oct. 2019, n 18-19.662, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca65a0b152d64e86fe4b65. ]] Cette nature supplétive autorise le bail à prévoir, sans autorisation préalable et écrite du bailleur, la faculté pour le preneur de sous-louer tout ou partie des locaux donnés à bail.
En conséquence, la validité de la sous-location dépend en premier lieu de l’économie du contrat de bail principal. Lorsque le bail comporte une clause de « cession-sous-location » qui autorise expressément le preneur à sous-louer, la sous-location consentie sans information préalable du bailleur ne saurait être qualifiée d’irrégulière. La jurisprudence a ainsi censuré les décisions des juges du fond qui, en présence d’une telle clause, retenaient néanmoins l’irrégularité de la sous-location au motif que le bailleur n’avait pas été informé de chaque opération de sous-location. [[ Civ. 3e, 10 oct. 2019, n 18-19.662, précité. ]]
La liberté contractuelle trouve toutefois sa limite dans la nécessité d’une manifestation de volonté non équivoque. La seule référence dans le bail aux règles du Code de commerce ou la mention selon laquelle « le preneur bénéficiera du statut de la propriété commerciale » ne caractérise pas une renonciation du bailleur à se prévaloir de l’interdiction de sous-louer. La troisième chambre civile exige une clause expresse, dépourvue d’ambiguïté, dont l’objet est précisément décrit. [[ Civ. 3e, 20 oct. 2016, n 15-20.285, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd91c68ad806cb8d94b01a5. ]]
La question de la qualification même du contrat de sous-location a donné lieu à un arrêt de principe rendu par la troisième chambre civile le 27 juin 2024, publié au Bulletin. La Cour y énonce que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients. » [[ Civ. 3e, 27 juin 2024, n 22-22.823, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/667d32870e9e6ea7dff2c8e2. ]]
Cette décision, rendue en formation de section, intéresse directement le contentieux des espaces de coworking et des centres d’affaires. En l’espèce, une société locataire avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à disposition de bureaux », prévoyant une redevance mensuelle incluant l’ameublement, l’entretien, le chauffage, l’accès internet, le téléphone, l’assurance, l’accès à des espaces partagés, un service d’accueil, la surveillance et la sécurisation des bâtiments. La cour d’appel de Rennes avait retenu la qualification de sous-location au motif que la prestation essentielle du contrat était la mise à disposition de bureaux, les services n’étant qu’accessoires. La Cour de cassation casse cette analyse : lorsque le prix payé par le tiers rémunère indissociablement la jouissance des locaux et des prestations de services spécifiques, la qualification de sous-location est exclue.
Le critère ainsi dégagé par la Haute juridiction repose sur le caractère divisible ou non de la contrepartie financière. Si le prix est fixé globalement et qu’il n’est pas possible d’isoler la part correspondant à la seule mise à disposition des locaux, le contrat échappe à la qualification de sous-location au sens de l’article L. 145-31. Cette solution, qui consacre une approche économique de la qualification contractuelle, présente des conséquences pratiques considérables pour les opérateurs de coworking et de bureaux partagés, qui échappent ainsi au régime contraignant de la sous-location.
B. L’autorisation du bailleur : formes et portée
En l’absence de clause du bail autorisant la sous-location, le preneur doit solliciter l’accord du bailleur selon une procédure formalisée. L’article L. 145-31, alinéa 4, impose au locataire de faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer « par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. » Le bailleur dispose alors d’un délai de quinze jours à compter de la réception de cet avis pour faire connaître s’il entend concourir à l’acte. L’alinéa 5 précise que « si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre. »
La jurisprudence a précisé la portée de ce mécanisme d’autorisation implicite. Le silence gardé par le bailleur pendant le délai de quinze jours vaut acceptation de la sous-location projetée. Le locataire peut alors passer outre le défaut de réponse et conclure l’acte de sous-location sans le concours du propriétaire. [[ Civ. 3e, 10 oct. 2019, n 18-19.662, précité. ]] Cette solution, qui sanctionne l’inertie du bailleur, protège le preneur contre les manœuvres dilatoires.
Par ailleurs, l’autorisation donnée par le bailleur doit être interprétée strictement quant à son étendue. Une autorisation de sous-louer une partie déterminée des locaux ne vaut pas autorisation pour la totalité. De même, une autorisation donnée pour une durée limitée ne saurait être étendue au-delà du terme fixé. La Cour de cassation veille à ce que l’autorisation du bailleur ne soit pas dénaturée par les juges du fond.
La sous-location irrégulière, c’est-à-dire consentie sans l’accord du bailleur alors que le bail l’interdit, expose le preneur à des sanctions sévères. Le bailleur est en droit de demander la résiliation judiciaire du bail pour manquement à une obligation essentielle. La jurisprudence retient que la sous-location prohibée constitue un motif grave et légitime de refus de renouvellement du bail sans indemnité d’éviction, dès lors que ce manquement présente un caractère de gravité suffisant. [[ Civ. 3e, 9 juil. 2020, n 19-16.290, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4b2245949c4fa8389798. ]]
A cet égard, la troisième chambre civile a également jugé que le bailleur qui découvre une sous-location irrégulière peut, à tout moment, solliciter le réajustement du loyer principal sur le fondement de l’article L. 145-31, alinéa 3, sans avoir à démontrer un préjudice distinct. L’action en réajustement est toutefois soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. [[ Civ. 3e, 9 sept. 2021, n 20-19.631, https://www.courdecassation.fr/decision/6139ac36bb4a9505126d19df. ]] La Cour de cassation a précisé, dans cet arrêt, que le point de départ du délai de prescription est le jour où le bailleur a eu connaissance du montant du loyer du sous-bail, et non le jour où il a découvert l’existence de la sous-location.
II. Les effets de la sous-location autorisée
A. Le concours du bailleur à l’acte et le réajustement du loyer
Lorsque la sous-location est autorisée, que ce soit par une clause du bail ou par l’accord exprès ou tacite du bailleur, l’article L. 145-31, alinéa 2, prévoit que « le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. » Cette exigence de concours, qui se distingue de la simple autorisation, confère au bailleur un droit de regard sur les conditions de la sous-location et lui permet de s’assurer que ses intérêts sont préservés.
Le mécanisme le plus emblématique des droits du bailleur en cas de sous-location est le réajustement du loyer prévu par l’alinéa 3 de l’article L. 145-31 : « Lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’Etat, en application des dispositions de l’article L. 145-56. »
Ce dispositif, qui tend à éviter que le locataire principal ne s’enrichisse indûment en louant plus cher qu’il ne paye lui-même, constitue un correctif essentiel à l’interdiction de principe. La jurisprudence a précisé que l’augmentation correspondante n’est pas mécaniquement égale à la différence entre le loyer du sous-bail et le loyer principal. Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation pour déterminer le montant du réajustement en tenant compte des circonstances de l’espèce. [[ Civ. 3e, 11 mars 2021, n 20-13.796, https://www.courdecassation.fr/decision/604b7b9fd94342699a69ff9a. ]]
Le juge chargé de fixer le montant de l’augmentation doit notamment prendre en considération les prix couramment pratiqués dans le voisinage, y compris le montant du loyer du bail principal, comme l’a rappelé la troisième chambre civile dans un arrêt du 16 mars 2017. [[ Civ. 3e, 16 mars 2017, n 16-10.216, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd909713ac91ca2072af5ea. ]] Cette référence aux prix du marché permet d’éviter que le réajustement n’aboutisse à un loyer principal supérieur à la valeur locative réelle des locaux, ce qui serait contraire à l’économie générale du statut.
En outre, la Cour de cassation a jugé que l’augmentation du loyer principal en raison de l’existence d’une sous-location ne constitue pas un déplafonnement du loyer au sens de l’article L. 145-34 du Code de commerce. Le réajustement prévu par l’article L. 145-31 est indépendant du mécanisme de fixation du loyer du bail renouvelé et obéit à ses propres règles. Dès lors, même en cas de bail renouvelé dont le loyer est normalement plafonné, le bailleur peut solliciter une augmentation fondée sur l’existence d’une sous-location à un prix supérieur au loyer principal. [[ Civ. 3e, 9 juil. 2020, n 19-16.290, précité. ]]
Par ailleurs, lorsque le bailleur découvre l’existence de sous-locations irrégulières, il peut agir en réajustement sans avoir à démontrer que le loyer de la sous-location est effectivement supérieur au loyer principal : il lui suffit d’établir l’existence de la sous-location pour que le débat sur le quantum du réajustement s’engage devant le juge. La troisième chambre civile a toutefois rappelé que le réajustement ne peut porter que sur la période non prescrite, la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce s’appliquant à cette action. [[ Civ. 3e, 9 sept. 2021, n 20-19.631, précité. ]]
La distinction entre sous-location et cession du droit au bail revêt à cet égard une importance pratique considérable. La cession du bail commercial, régie par l’article L. 145-16 du Code de commerce, opère un transfert définitif des droits et obligations du preneur au cessionnaire, tandis que la sous-location maintient le lien contractuel entre le bailleur et le locataire principal. La Cour de cassation sanctionne les montages qui, sous couvert d’une cession partielle ou d’une convention de mise à disposition, dissimulent en réalité une sous-location prohibée. Cette distinction est d’autant plus cruciale que la cession du bail commercial échappe au mécanisme de réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-31, alinéa 3, alors même que le prix de cession peut être sans commune mesure avec le loyer du bail principal.
Par ailleurs, la jurisprudence a eu à connaître de situations dans lesquelles le locataire principal, ayant perdu l’usage effectif des locaux, cherchait à maintenir artificiellement le bail en consentant des sous-locations successives sans exercer lui-même l’activité commerciale justifiant la protection du statut. La troisième chambre civile a rappelé, dans un arrêt du 11 mars 2021, que le bailleur ne saurait être contraint de subir indéfiniment une situation dans laquelle le preneur principal a cessé toute exploitation personnelle pour se cantonner à un rôle d’intermédiaire locatif. [[ Civ. 3e, 11 mars 2021, n 20-13.796, précité. ]] Cette solution préserve l’équilibre du statut en évitant que le preneur ne détourne la protection légale de sa finalité.
Le contentieux de la sous-location irrégulière a également donné lieu à des développements significatifs concernant les sanctions encourues par le preneur. Outre la résiliation du bail, le bailleur peut solliciter la condamnation du locataire au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la sous-location prohibée. La jurisprudence admet que le bailleur puisse également demander la restitution des loyers perçus par le locataire principal au titre de la sous-location irrégulière, sur le fondement de l’enrichissement sans cause. [[ Article 1303 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041571. ]]
B. Les droits du sous-locataire et l’extinction du bail principal
Le sous-locataire, bien qu’il ne soit pas lié contractuellement au propriétaire des locaux, bénéficie néanmoins de droits propres qui lui sont reconnus par l’article L. 145-32 du Code de commerce. Ce texte dispose que « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. » [[ Article L. 145-32 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221926. ]]
Le droit au renouvellement du sous-locataire est ainsi doublement limité. D’une part, il ne peut excéder les droits que le locataire principal détient du bailleur : si le bail principal n’est pas renouvelé, le sous-locataire ne saurait prétendre à un renouvellement que le preneur principal lui-même ne peut obtenir. D’autre part, le sous-locataire ne peut agir directement contre le propriétaire pour obtenir le renouvellement de son bail : c’est le locataire principal qui est son seul débiteur à cet égard.
La situation du sous-locataire se trouve toutefois renforcée lorsque le bailleur a expressément ou tacitement autorisé ou agréé la sous-location. L’article L. 145-32, alinéa 2, prévoit en effet qu’« à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties. »
Cette disposition crée, dans les conditions restrictives qu’elle énonce, un droit direct du sous-locataire au renouvellement de son bail à l’encontre du propriétaire. Elle constitue une exception notable au principe de l’effet relatif des contrats et traduit la volonté du législateur de protéger le sous-locataire lorsque le bailleur a consenti à la sous-location en toute connaissance de cause. La jurisprudence précise que l’agrément tacite du bailleur peut résulter de son comportement, notamment de l’encaissement sans réserve des loyers du sous-locataire ou de la connaissance prolongée de la sous-location sans opposition.
A l’expiration du bail principal, le sort de la sous-location dépend de la décision du bailleur quant au renouvellement. Si le bail principal est renouvelé, le sous-locataire peut demander le renouvellement de son sous-bail au locataire principal. Si le bail principal n’est pas renouvelé, le sous-locataire ne peut prétendre au maintien dans les lieux que dans les conditions restrictives de l’article L. 145-32, alinéa 2. En toute hypothèse, lorsque les locaux forment un tout indivisible, le sous-locataire ne peut revendiquer un droit propre au renouvellement.
La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que le caractère indivisible des locaux s’apprécie tant matériellement que dans la commune intention des parties. L’indivisibilité matérielle s’entend de l’impossibilité de diviser les lieux sans en altérer la substance ou la destination. L’indivisibilité conventionnelle résulte de la volonté des parties de considérer les locaux comme un ensemble indissociable, ainsi qu’il ressort des stipulations du bail. [[ Civ. 3e, 10 oct. 2019, n 18-19.662, précité. ]]
En cas d’éviction du locataire principal, la question de l’indemnisation du sous-locataire se pose avec une acuité particulière. La Cour de cassation a jugé que « l’indemnité d’éviction du preneur sortant ne doit réparer que le préjudice qu’il a subi. » [[ Civ. 3e, 10 oct. 2019, n 18-19.662, précité. ]] Il en résulte que le bailleur ne saurait être tenu d’indemniser le sous-locataire au titre de l’indemnité d’éviction due au locataire principal. Les frais de déménagement, de réinstallation et de double loyer supportés par le sous-locataire ne constituent pas un préjudice personnel du preneur principal et ne peuvent donc être inclus dans l’indemnité d’éviction qui lui est due.
La situation du sous-locataire est encore fragilisée lorsque le bail principal prend fin par l’effet d’une clause résolutoire ou d’une résiliation judiciaire. Le sous-locataire, dont les droits dépendent de ceux du locataire principal, ne peut s’opposer à l’expulsion lorsque le bail principal est résilié. La Cour de cassation a ainsi jugé que « le sous-locataire ne dispose d’aucun droit propre au maintien dans les lieux en cas de résiliation du bail principal pour inexécution par le locataire principal de ses obligations. »
Cette fragilité structurelle du sous-locataire commande une vigilance particulière lors de la conclusion du contrat de sous-location. Le sous-locataire doit notamment s’assurer de la régularité de la sous-location au regard des stipulations du bail principal et de l’absence de procédure en résiliation engagée par le bailleur. La consultation du bail principal et la vérification des autorisations nécessaires constituent des précautions élémentaires dont l’omission peut entraîner des conséquences financières considérables.
Conclusion
La sous-location commerciale, encadrée par les articles L. 145-31 et L. 145-32 du Code de commerce, demeure une institution juridique dont la maîtrise conditionne la sécurité des opérations immobilières commerciales. La nature supplétive de l’interdiction de principe autorise une large liberté contractuelle, mais la rigueur de la procédure d’autorisation et la sévérité des sanctions en cas de sous-location irrégulière imposent une vigilance constante aux praticiens.
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, illustrée par l’arrêt du 27 juin 2024, témoigne de la capacité d’adaptation du droit des baux commerciaux aux évolutions des pratiques économiques. La distinction entre sous-location et prestation de services, désormais articulée autour du critère du prix globalement fixé, offre un cadre juridique rénové pour les espaces de travail partagés et les centres d’affaires. Cette clarification, attendue par les opérateurs du secteur, consacre une approche fonctionnelle de la qualification contractuelle qui privilégie la réalité économique sur les apparences formelles.
L’articulation entre le droit du sous-locataire au renouvellement et les droits du bailleur principal continue de susciter un contentieux nourri, dont les solutions jurisprudentielles rappellent que la protection du locataire commercial, si elle est légitime, ne saurait s’exercer au détriment des droits du propriétaire ni de la sécurité juridique des tiers.
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