La reprise des actes accomplis pour le compte d’une societe en formation : le revirement de jurisprudence du 29 novembre 2023 et ses prolongements (2023-2026)
La periode qui s’ecoule entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des societes constitue un moment de fragilite juridique pour toute entreprise en constitution. Depourvue de personnalite morale avant son immatriculation, la societe en formation ne peut contracter elle-meme et doit recourir a ses fondateurs pour accomplir les actes necessaires a son demarrage. Le mecanisme de reprise des engagements, organise par les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce, permet a la societe, une fois immatriculee, de se substituer retroactivement aux signataires initiaux. [[Article 1843 du Code civil : « Les personnes qui ont agi au nom d’une societe en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nees des actes ainsi accomplis, avec solidarite si la societe est commerciale, sans solidarite dans les autres cas. La societe regulierement immatriculee peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors reputes avoir ete des l’origine contractes par celle-ci. » https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444136]] La portee exacte de ce dispositif a longtemps ete cantonnee par une jurisprudence formaliste qui annulait systematiquement les actes nes d’une redaction maladroite. Par trois arrets du 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opere un revirement de jurisprudence en introduisant la notion de commune intention des parties comme critere de validite des actes accomplis pour le compte d’une societe en formation. [[Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, 22-18.295 et 22-21.623. L’arret n° 22-12.865 est publie au Bulletin et au Rapport. https://www.courdecassation.fr/decision/6566e2b618106f8318ba9e76]] Depuis lors, plusieurs decisions sont venues preciser la portee et les limites de ce revirement. L’analyse de cette evolution jurisprudentielle permet de mesurer le chemin parcouru tout en identifiant les zones de securite qui demeurent.
I. Le revirement du 29 novembre 2023 : de la nullite formelle a la recherche de l’intention commune
A. L’etat du droit anterieur : un formalisme aux consequences severes
Avant le revirement de novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation jugeait de maniere constante que seuls les engagements expressement souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la societe en formation etaient susceptibles d’etre repris par la societe apres son immatriculation. Les actes passes « par » la societe elle-meme, meme s’il ressortait des circonstances que l’intention des parties etait de les accomplir pour le compte de la societe, etaient declares nuls. Cette solution reposait sur le caractere derogatoire du systeme institue par la loi, lequel permet de reputer conclus par une societe des actes juridiques passes avant son immatriculation. [[Visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce dans l’arret du 29 nov. 2023, § 5 a 8. https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358]] La jurisprudence visait a assurer la securite juridique : la mention expresse que l’acte etait accompli « au nom » ou « pour le compte » d’une societe en formation protegeait, d’un cote, le tiers cocontractant en appelant son attention sur la possibilite future d’une substitution retroactive de debiteur, et de l’autre, la personne accomplissant l’acte en lui faisant prendre conscience de son engagement personnel en cas d’absence de reprise. Cette approche trouvait son fondement dans une serie de decisions s’etalant sur plus de deux decennies. [[Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-19.742 ; Cass. com., 21 fev. 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4 ; Cass. com., 13 nov. 2013, n° 12-26.158 ; Cass. com., 11 juin 2013, n° 11-27.356 ; Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-15.618 ; Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719]]
Or, la Cour de cassation a elle-meme reconnu, dans les motifs de son arret du 29 novembre 2023, que cette solution produisait « des effets indesirables en etant parfois utilisee par des parties souhaitant se soustraire a leurs engagements » et avait « paradoxalement pour consequence de fragiliser les entreprises lors de leur demarrage sous forme sociale au lieu de les proteger, sans toujours apporter une protection adequate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent depourvus de tout debiteur ». [[Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, § 8. https://www.courdecassation.fr/decision/6566e2b618106f8318ba9e76]] L’affaire ayant donne lieu a ce revirement illustrait de maniere particulierement eclatante les consequences de cette rigueur formelle. Un bail commercial avait ete signe le 21 janvier 2019 au profit d’une societe en formation, avec la mention que l’operation etait « realisee au nom et pour le compte de la societe en formation dans le cadre des dispositions des articles L. 210-1 a L. 210-9 du code de commerce ». Le bail avait ete regulierement execute, les loyers payes, mais un des cofondateurs, evince de la societe, avait sollicite et obtenu la nullite du bail en se prevalant de ce que l’acte avait ete conclu « par » la societe et non « en son nom » ou « pour son compte ». La cour d’appel de Dijon avait prononce la nullite, provoquant l’expulsion de la societe locataire et la fermeture du commerce. Le pourvoi en cassation etait une necessite.
B. Le nouveau pouvoir d’appreciation souveraine du juge
Par l’arret du 29 novembre 2023, la chambre commerciale a abandonne l’exigence de mention expresse a peine de nullite. La Cour a juge que cette exigence « ne resultant pas explicitement des textes regissant le sort des actes passes au cours de la periode de formation, il apparait possible et souhaitable de reconnaitre desormais au juge le pouvoir d’apprecier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinseques a l’acte qu’extrinseques, si la commune intention des parties n’etait pas que l’acte fut conclu au nom ou pour le compte de la societe en formation et que cette societe puisse ensuite, apres avoir acquis la personnalite juridique, decider de reprendre les engagements souscrits ». [[Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, § 9. https://www.courdecassation.fr/decision/6566e2b618106f8318ba9e76]] Le parallele avec l’article 1188 du Code civil est explicite : de meme qu’en matiere d’interpretation du contrat le juge doit faire primer la commune intention des parties sur le sens litteral des termes, il doit desormais rechercher si, nonobstant une redaction defectueuse, l’intention commune etait de faire produire effet a l’acte au benefice de la societe en formation. [[Article 1188, alinea 1, du Code civil : « Le contrat s’interprete d’apres la commune intention des parties plutot qu’en s’arretant au sens litteral de ses termes. » https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041270]]
La Cour de cassation a, dans le meme arret, precise un second point : la validite de l’acte passe pour le compte d’une societe en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la societe effectivement immatriculee revete la forme et comporte les associes mentionnes, le cas echeant, dans l’acte litigieux. [[Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, § 13. https://www.courdecassation.fr/decision/6566e2b618106f8318ba9e76]] Ainsi, un changement de forme sociale ou d’associes entre le moment de la signature de l’acte et celui de l’immatriculation ne fait pas obstacle a la reprise. Cette precision etait essentielle dans un contexte ou les projets de creation d’entreprise evoluent frequemment entre la periode de gestation et la constitution definitive de la personne morale. Elle traduit une volonte de ne pas ajouter de conditions la ou les textes n’en posent pas, et de ne pas permettre a des cocontractants de mauvaise foi de se prevaloir de modifications sans incidence sur la substance de l’engagement pour echapper a leurs obligations.
II. Les applications et les limites du revirement (2024-2025)
A. L’extension a toutes les formes sociales et le prolongement de la logique intentionnelle
Les arrets rendus par la chambre commerciale le 28 mai 2025 constituent les applications les plus significatives du revirement de 2023. Dans une premiere espece, la Cour a fait application de l’article 1843 du Code civil a une societe civile immobiliere, ce qui n’avait jamais ete fait auparavant par la chambre commerciale. [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435. https://www.courdecassation.fr/decision/6836a2b891bdea24a84820ad]] Jusqu’alors, les decisions rendues en la matiere visaient principalement l’article L. 210-6 du Code de commerce, texte propre aux societes commerciales. En etendant explicitement la solution du revirement au visa de l’article 1843 du Code civil, la Cour confirme que la nouvelle methode d’interpretation vaut pour l’ensemble des societes, quelle que soit leur forme, civile ou commerciale. [[Article L. 210-6 du Code de commerce : « Les societes commerciales jouissent de la personnalite morale a dater de leur immatriculation au registre du commerce et des societes. […] Les personnes qui ont agi au nom d’une societe en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalite morale sont tenues solidairement et indefiniment responsables des actes ainsi accomplis, a moins que la societe, apres avoir ete regulierement constituee et immatriculee, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors reputes avoir ete souscrits des l’origine par la societe. » https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358]]
Dans une seconde espece du meme jour, la Cour de cassation a juge que « la validite de l’acte passe pour le compte d’une societe en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la societe effectivement immatriculee revete la meme denomination sociale que celle mentionnee dans l’acte litigieux ». [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, § 13. https://www.courdecassation.fr/decision/6836a2ba91bdea24a84820af]] En l’espece, un bail commercial avait ete consenti a la « societe LPL, SAS en cours de creation », la societe immatriculee ayant finalement adopte la denomination « Les Petits Lascars ». La cour d’appel de Paris avait prononce la nullite du bail en se fondant notamment sur cette difference de denomination. La cassation est intervenue, la Cour rappelant que ce qui importe n’est pas l’identite formelle entre le projet et la realite, mais la continuite de l’intention des parties. Cette solution prolonge celle deja posee en 2023 concernant la forme sociale et la personne des associes. Au meme titre que la forme sociale et que l’identite des associes, l’appellation de la societe immatriculee peut differer de celle de la societe projetee sans que l’acte en soit invalide, des lors que l’intention commune de le conclure pour le compte de la societe en formation est etablie.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappele, dans un arret du 18 juin 2025, que la reprise d’un acte accompli au cours de la periode de formation d’une societe « ne peut resulter du seul accord ou de la seule volonte, a les supposer etablis, des parties de substituer la societe a la personne qui a souscrit l’engagement ». [[Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, publie au Bulletin. https://www.courdecassation.fr/decision/6852514fa7fdae5a8046f331]] Autrement dit, la reprise ne saurait etre purement tacite ou implicite. Si le revirement de 2023 a assoupli les conditions de validite de l’acte initial, il n’a nullement modifie les conditions de la reprise elle-meme, laquelle doit toujours resulter de l’un des modes organises par la loi : etat des actes annexe aux statuts, mandat special ou decision collective post-immatriculation. [[L’article R. 210-6 du Code de commerce prevoit que pour les societes par actions, l’etat des actes accomplis pour le compte de la societe en formation est annexe aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements. Pour les societes non par actions, le mandat donne aux associes ou la decision collective post-immatriculation constituent les modalites alternatives. https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039338704]]
L’arret du 12 fevrier 2025 a apporte une limite significative en jugeant que la seule circonstance qu’un protocole ait ete signe par une personne physique « tant pour son compte personnel que pour tout tiers de son choix » ne permet pas de considerer que la commune intention des parties etait que l’acte fut conclu au nom ou pour le compte d’une quelconque societe en formation. [[Cass. com., 12 fev. 2025, n° 23-22.414, publie au Bulletin, § 9. https://www.courdecassation.fr/decision/67ac552091acc6fabdb2cf07]] La clause de substitution en faveur d’un tiers indetermine n’equivaut pas a la designation d’une societe en formation. La commune intention recherchee par le juge doit porter sur une societe identifiable, fdt-ce par ses elements constitutifs essentiels, et non sur une entite juridique abstraite laissee a la discretion du signataire. Cette decision rappelle que le revirement de 2023 n’est pas un blanc-seing : le juge ne peut retenir l’intention de conclure pour le compte d’une societe en formation que si les circonstances de l’espece le justifient objectivement.
B. Les limites du revirement : ce que la Cour de cassation ne sauve pas
Le revirement de 2023, aussi important soit-il, connait des limites que la jurisprudence recente a nettement dessinees. En premier lieu, la Cour de cassation n’admet pas que l’invocation du revirement suffise a elle seule a ecarter la nullite si la partie qui s’en prevaut n’a pas soutenu, devant les juges du fond, que la commune intention des parties etait de conclure l’acte pour le compte de la societe en formation. Dans l’arret du 28 mai 2025, la Cour a rejette le pourvoi contre un arret ayant prononce la nullite d’une convention d’honoraires conclue par une societe la veille de son immatriculation, au motif que « devant la cour d’appel, il n’etait pas soutenu que la commune intention des parties etait que l’acte fut conclu au nom ou pour le compte de la societe en formation ». [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-11.478, § 6. https://www.courdecassation.fr/decision/6836a2bb91bdea24a84820b1]] Cette solution est d’une grande importance pratique : le revirement n’opere pas de plein droit, il suppose que l’argument soit invoque dans les conclusions. Un plaideur qui omettrait de soulever ce moyen devant la cour d’appel serait irrecevable a s’en prevaloir pour la premiere fois devant la Cour de cassation.
En second lieu, la Cour de cassation a rappele, par un arret du 17 mai 2023 anterieur au revirement mais dont les principes demeurent applicables, que les fautes commises avant l’immatriculation de la societe ne peuvent engager la responsabilite de cette derniere. La Cour a juge que meconnait les dispositions des articles 1382 devenu 1240 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce la cour d’appel qui retient qu’une societe s’est rendue coupable d’actes de concurrence deloyale par l’intermediaire de son dirigeant, alors qu’a la date des faits litigieux, la societe n’etait ni constituee ni immatriculee. [[Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031, publie au Bulletin. https://www.courdecassation.fr/decision/646478015c7899d0f88f8998]] La distinction est fondamentale : la reprise des engagements contractuels souscrits pour le compte de la societe en formation est une chose, l’imputation a la societe de fautes commises par ses fondateurs avant sa naissance juridique en est une autre. Le revirement de 2023 n’a pas eu pour effet d’effacer cette distinction.
En troisieme lieu, le dol et la fraude demeurent des causes de nullite de l’acte, meme si les conditions du revirement sont reunies. La Cour l’a expressement rappele dans les arrets du 28 mai 2025 : la validite de l’acte « n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude » l’identite de denomination, de forme ou d’associes. [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, § 13. https://www.courdecassation.fr/decision/6836a2ba91bdea24a84820af ; Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, § 13. https://www.courdecassation.fr/decision/6566e2b618106f8318ba9e76]] La demonstration du dol ou de la fraude n’est certes pas aisee, mais elle constitue une voie de contestation qui preserve les droits des tiers victimes de manoeuvres. La difference de denomination ou de forme sociale ne saurait servir a couvrir une intention de nuire ou de tromper.
Enfin, il faut souligner que le revirement ne dispense pas les redacteurs d’actes de la rigueur necessaire. Si la Cour de cassation accepte desormais de sauver des actes dont la redaction est defectueuse, c’est a la condition que la commune intention puisse etre etablie par un faisceau d’indices convergents : mentions de l’acte, comportement ulterieur des parties, execution du contrat, connaissance par le cocontractant de la situation de la societe en formation. Plus les indices sont minces, plus le risque de nullite demeure eleve. La securite commande de continuer a mentionner expressement que l’acte est accompli « au nom » ou « pour le compte » de la societe en formation, de designer celle-ci par des elements suffisamment precis pour l’identifier, et de proceder regulierement a la reprise apres l’immatriculation par l’une des trois modalites legales. Le revirement constitue un filet de securite, non une dispense de rigueur. La pratique notariale, qui est en premiere ligne dans la redaction des actes de constitution et des baux consentis a des societes en formation, a d’ailleurs integre cette evolution en maintenant les clauses expresses de declaration d’agir pour le compte d’une societe en formation tout en sachant que le juge dispose desormais d’un pouvoir correctif en cas de maladresse redactionnelle.
Au-dela de ces limites techniques, le revirement de 2023 et ses prolongements s’inscrivent dans un mouvement plus large du droit des societes contemporain, qui tend a faire prevaloir la substance sur la forme et a proteger l’entreprise en constitution plutot qu’a la fragiliser par des exigences formelles dont la justification initiale s’est progressivement dissoute. La loi de simplification de la vie economique du 26 mai 2026, qui a notamment assoupli le regime des nullites en droit des societes, participe de ce meme mouvement. [[Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie economique, JO 27 mai 2026. https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043878017]] Le legislateur et le juge convergent ainsi vers une conception plus pragmatique du droit des societes, dans laquelle les regles de forme sont au service de la securite juridique et non l’inverse. Cette convergence ne doit cependant pas etre interpretee comme une invitation a la negligence : les modalites legales de reprise des engagements demeurent en vigueur et leur non-respect expose toujours les fondateurs a une responsabilite personnelle solidaire et indefinie.
Conclusion
Le revirement opere par la chambre commerciale le 29 novembre 2023 et les decisions qui l’ont prolonge en 2024 et 2025 temoignent d’une evolution significative du droit des societes en formation. En substituant a l’exigence formelle d’une mention expresse une recherche de la commune intention des parties, la Cour de cassation a entendu mettre un terme aux consequences parfois absurdes d’un formalisme excessif, sans pour autant renoncer a la securite juridique qui constitue la raison d’etre des regles gouvernant la periode de formation. La question de la reprise des actes, bien qu’elle soit au coeur du demarrage de toute entreprise sous forme sociale, demeure un exercice juridique delicat, dans lequel la precision redactionnelle et le respect des modalites legales de reprise restent les meilleures garanties contre le risque de nullite. La chambre commerciale, par un controle etroit de la motivation des juges du fond, veille a ce que le nouveau critere intentionnel ne devienne pas une porte ouverte a l’arbitraire ou a l’instrumentalisation, tout en preservant la finalite protectrice du dispositif legal a l’egard des entreprises en constitution.
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