L’indemnité d’occupation statutaire dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un régime dual entre substitution rétroactive et dualité des prescriptions
Le renouvellement du bail commercial constitue un moment de tension procédurale dont la résolution emprunte des voies complexes. Lorsque le bailleur délivre un congé avec offre de renouvellement à des conditions que le preneur n’accepte pas, ou lorsque ce dernier sollicite le renouvellement à un prix que le bailleur conteste, une instance en fixation du loyer du bail renouvelé s’ouvre devant le juge des loyers commerciaux. Pendant cette instance, le locataire demeure dans les lieux et continue d’acquitter les loyers au prix ancien, conformément aux dispositions de l’article L. 145-57 du code de commerce [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222178 ]]. À l’issue de cette instance, lorsque le prix définitif est fixé, chacune des parties dispose d’un droit d’option : le preneur peut renoncer au renouvellement, et le bailleur peut le refuser, à charge pour celle des parties qui a manifesté son désaccord de supporter tous les frais de l’instance. L’exercice de ce droit d’option produit un effet rétroactif qui substitue au loyer anciennement perçu une indemnité d’occupation dont la nature et le régime ont donné lieu à une construction prétorienne remarquablement dense, que plusieurs arrêts récents de la troisième chambre civile de la Cour de cassation sont venus préciser.
La notion d’indemnité d’occupation n’est pas une. Le droit des baux commerciaux connaît en réalité deux indemnités distinctes, dont les fondements et les régimes contentieux diffèrent sensiblement. L’indemnité d’occupation statutaire, due pour la période ayant précédé l’exercice du droit d’option, puise sa source dans l’article L. 145-57 du code de commerce et obéit à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code. L’indemnité d’occupation de droit commun, due après l’exercice du droit d’option lorsque le locataire se maintient dans les lieux, relève quant à elle des principes généraux de la responsabilité civile et se prescrit par cinq ans sur le fondement de l’article 2224 du code civil. Cette dualité de régimes, consacrée par un arrêt de principe du 16 mars 2023, constitue le cadre d’une analyse renouvelée des obligations pécuniaires du preneur à l’occasion du renouvellement.
La troisième chambre civile a, par une série de décisions publiées au Bulletin entre 2023 et 2026, précisé les contours de cette dualité. Elle a déterminé le point de départ de l’indemnité d’occupation statutaire, identifié les facteurs de diminution de la valeur locative servant d’assiette à cette indemnité, et articulé les deux régimes de prescription applicables. L’analyse de ces décisions révèle une volonté de la Cour de cassation d’encadrer strictement les effets financiers du droit d’option, dans le double souci de préserver l’équilibre contractuel et de garantir la sécurité juridique des parties. La matière intéresse autant les praticiens du droit des affaires que les conseils en droit immobilier, tant les enjeux financiers sont considérables pour les preneurs comme pour les bailleurs.
L’étude de ce régime dual sera conduite en deux temps. La nature juridique de l’indemnité d’occupation statutaire et sa distinction d’avec l’indemnité de droit commun seront d’abord examinées (I), avant que le régime contentieux applicable à chacune d’elles ne soit précisé (II).
I. La nature juridique duale de l’indemnité d’occupation
A. L’indemnité d’occupation statutaire : un mécanisme de substitution rétroactive au loyer
L’indemnité d’occupation statutaire trouve son fondement dans les dispositions combinées des articles L. 145-57 et L. 145-28 du code de commerce. Aux termes du premier de ces textes, pendant la durée de l’instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur après fixation définitive du prix du loyer [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222178 ]]. Ce mécanisme de paiement provisionnel au prix ancien, complété par un compte entre les parties à l’issue de l’instance, constitue l’armature du dispositif.
La Cour de cassation a très tôt qualifié la nature de cette indemnité. Dans un arrêt fondateur du 5 février 2003, elle a jugé que l’indemnité d’occupation due par le locataire pour la période ayant précédé l’exercice du droit d’option trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6412c738314ae0a62152cdd8 ]]. Cette qualification emporte une conséquence majeure : l’indemnité d’occupation statutaire se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de ce même article.
La troisième chambre civile a réaffirmé ce principe dans un arrêt du 16 mars 2023, rendu en formation de section et publié au Bulletin, qui énonce en des termes dénués d’ambiguïté que l’indemnité d’occupation, due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option, se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de l’article L. 145-57 du code de commerce [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6412c738314ae0a62152cdd8 ]]. Cette substitution rétroactive signifie que le loyer provisionnel acquitté par le preneur pendant l’instance en fixation du prix est, à compter de l’exercice du droit d’option, réputé n’avoir été qu’une avance sur l’indemnité d’occupation définitivement due. Le compte entre les parties, prévu par l’article L. 145-57, permet alors d’ajuster les sommes versées à titre provisionnel au montant de l’indemnité d’occupation définitivement fixée.
Le point de départ de cette indemnité d’occupation statutaire a donné lieu à une précision importante de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 février 2025, également publié au Bulletin. La troisième chambre civile y juge que lorsque le bailleur exerce son droit d’option, le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67c00a651125355ef3efdbb7 ]]. La Cour censure ainsi l’arrêt d’une cour d’appel qui avait fait courir l’indemnité d’occupation à compter du 1er janvier 2016, alors que l’expiration du bail se situait au 1er janvier 2015. Par cette décision, la Haute juridiction rappelle que l’effet rétroactif de la substitution est total : il remonte à la date même de l’expiration du bail, sans qu’aucune considération tirée du moment où la demande de nouveau prix a été formée ne puisse en décaler le point de départ.
B. L’indemnité d’occupation de droit commun : un fondement quasi-délictuel distinct
À la différence de l’indemnité d’occupation statutaire, l’indemnité d’occupation de droit commun trouve son fondement non dans le statut des baux commerciaux mais dans les principes généraux de la responsabilité civile. Elle est due par l’occupant sans droit ni titre qui se maintient dans les lieux après l’expiration de son bail ou après l’exercice du droit d’option, lorsque le preneur a renoncé au renouvellement ou que le bailleur l’a refusé.
L’arrêt du 16 mars 2023 opère une distinction nette entre les deux indemnités. Il énonce que lorsque le locataire se maintient dans les lieux après l’exercice de son droit d’option, il est redevable d’une indemnité d’occupation de droit commun soumise à la prescription quinquennale, dont le délai court à compter de ce même jour [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6412c738314ae0a62152cdd8 ]]. Le critère de distinction est donc chronologique : tant que le droit d’option n’a pas été exercé, l’indemnité est statutaire et relève de l’article L. 145-57 du code de commerce. Dès que le droit d’option est exercé, l’indemnité devient de droit commun, car le locataire ne bénéficie plus du statut protecteur des baux commerciaux.
Cette distinction a des conséquences pratiques considérables. L’indemnité d’occupation de droit commun, fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle de l’occupant sans droit ni titre, n’est pas soumise au même régime que l’indemnité statutaire. Sa fixation n’obéit pas nécessairement aux critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, même si la valeur locative demeure la référence usuelle pour son évaluation. En outre, et c’est là l’essentiel, la prescription applicable diffère radicalement : deux ans pour l’indemnité statutaire en vertu de l’article L. 145-60 du code de commerce, cinq ans pour l’indemnité de droit commun en vertu de l’article 2224 du code civil [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222178 ]].
La dualité des fondements emporte également des conséquences sur le terrain de la compétence juridictionnelle. L’action en fixation de l’indemnité d’occupation statutaire relève de la compétence du juge des loyers commerciaux, en application de l’article R. 145-23 du code de commerce, tandis que l’action en paiement de l’indemnité d’occupation de droit commun ressortit à la compétence du tribunal judiciaire selon les règles de droit commun. Cette distinction procédurale, bien que rarement discutée en jurisprudence, n’en constitue pas moins un enjeu pratique important pour la conduite des instances.
La troisième chambre civile a par ailleurs précisé, dans un arrêt du 29 janvier 2026 publié au Bulletin, que l’indemnité d’occupation statutaire doit, à défaut de convention contraire, être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, notamment au regard des obligations respectives des parties [[ https://www.courdecassation.fr/decision/697b041dcdc6046d47116578 ]]. Cette précision est d’importance, car elle signifie que les facteurs de minoration ou de majoration de la valeur locative, tels que définis par l’article R. 145-8 du code de commerce, s’appliquent à l’indemnité d’occupation statutaire comme ils s’appliqueraient au loyer du bail renouvelé.
II. Le régime contentieux de l’indemnité d’occupation
A. La prescription de l’action en paiement : dualité des délais et point de départ
Le régime de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation constitue l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente. La Cour de cassation a, par l’arrêt du 16 mars 2023, consacré une solution en deux branches qui distingue selon la nature de l’indemnité considérée.
S’agissant de l’indemnité d’occupation statutaire, due pour la période antérieure à l’exercice du droit d’option, l’action en paiement est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. La Cour de cassation le justifie par le fait que cette indemnité trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du même code, de sorte qu’elle relève des actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6412c738314ae0a62152cdd8 ]]. Or, l’article L. 145-60 édicte que toutes les actions exercées en vertu de ce statut se prescrivent par deux ans.
Le point de départ de cette prescription biennale est rigoureusement déterminé. La Cour de cassation juge que le bailleur n’ayant connaissance des faits lui permettant d’agir en paiement de cette indemnité qu’à compter du jour où il est informé de l’exercice par le locataire de son droit d’option, le délai de la prescription biennale ne court qu’à compter de cette date [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6412c738314ae0a62152cdd8 ]]. Cette solution est protectrice des droits du bailleur, car elle retarde le déclenchement du délai de prescription jusqu’au moment où le bailleur est effectivement en mesure d’agir, c’est-à-dire lorsqu’il apprend que le locataire a exercé son droit d’option.
S’agissant de l’indemnité d’occupation de droit commun, due pour la période postérieure à l’exercice du droit d’option, la prescription est quinquennale sur le fondement de l’article 2224 du code civil. Le point de départ de ce délai court également à compter du jour de l’exercice du droit d’option. La coexistence de ces deux prescriptions au sein d’une même relation contractuelle impose aux praticiens une vigilance particulière dans le décompte des délais et la formulation des demandes en justice. Une erreur de qualification de la période d’occupation peut entraîner l’irrecevabilité de l’action pour cause de prescription, avec des conséquences financières potentiellement considérables pour le créancier de l’indemnité.
B. La fixation de la valeur locative : facteurs de diminution et office du juge
La détermination du montant de l’indemnité d’occupation statutaire obéit aux règles de fixation de la valeur locative énoncées aux articles L. 145-33 et R. 145-8 du code de commerce. Le premier de ces textes dispose que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, déterminée notamment au regard des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties et des facteurs locaux de commercialité. Le second précise que les obligations incombant normalement au bailleur, dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire sans contrepartie, constituent un facteur de diminution de la valeur locative.
L’arrêt du 29 janvier 2026 apporte une illustration éclatante de l’application de ces principes à l’indemnité d’occupation statutaire. La troisième chambre civile y juge que si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire [[ https://www.courdecassation.fr/decision/697b041dcdc6046d47116578 ]]. La Cour censure ainsi l’arrêt d’une cour d’appel qui, après avoir constaté que le bail prévoyait le remboursement de la taxe foncière par le preneur, avait fixé la valeur locative sans la minorer du fait de cette clause exorbitante.
Cette décision s’inscrit dans une jurisprudence plus large relative aux facteurs de diminution de la valeur locative. Par un arrêt du 7 mai 2025, la troisième chambre civile a toutefois apporté une limite à cette logique de minoration. Elle y juge que dès lors qu’elle a pour contrepartie l’obligation légale du bailleur de payer au locataire des intérêts à un taux fixé par la loi, la stipulation d’un bail commercial qui met à la charge du locataire une obligation de payer en avance des sommes excédant celle correspondant au prix du loyer de plus de deux termes ne constitue pas en soi un facteur de diminution de la valeur locative [[ https://www.courdecassation.fr/decision/681af5d70dfb1f09369ce225 ]]. La Cour relève que l’article L. 145-40 du code de commerce prévoit précisément que les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, portent intérêts au profit du locataire au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant deux termes de loyer. Cette contrepartie légale ôte à la clause son caractère déséquilibré et la fait échapper à la qualification de facteur de diminution.
Cette solution illustre la méthode d’analyse retenue par la Cour de cassation en matière de facteurs de diminution de la valeur locative : il ne suffit pas qu’une clause impose au preneur une obligation excédant celles qui découlent de la loi ou des usages pour que la valeur locative s’en trouve diminuée. Encore faut-il que cette obligation soit dépourvue de contrepartie. Or, lorsque la loi elle-même prévoit une contrepartie à la charge du bailleur, comme c’est le cas des intérêts dus sur les sommes payées d’avance en application de l’article L. 145-40 du code de commerce, la clause contestée ne constitue pas un facteur de diminution, quand bien même elle imposerait au locataire une avance de trésorerie significative.
Par ailleurs, l’office du juge dans la fixation de l’indemnité d’occupation statutaire est lui-même encadré par le principe dispositif. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 16 octobre 2025, que le juge ne peut statuer au-delà des prétentions des parties. En l’espèce, la cour d’appel avait fixé le montant de l’indemnité d’occupation statutaire à une somme supérieure à celle que le bailleur lui-même sollicitait dans le dispositif de ses conclusions. Cette fixation, intervenue en retenant l’évaluation proposée par l’expert judiciaire, excédait la demande du bailleur qui plafonnait sa prétention à un montant inférieur. La Cour de cassation a censuré cette décision au visa de l’article 4 du code de procédure civile, au motif que le juge avait méconnu l’objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties [[ https://www.courdecassation.fr/decision/68f086be8af7f48b3631ea39 ]]. Cette décision rappelle que si l’indemnité d’occupation statutaire doit être fixée à la valeur locative, le juge ne peut allouer au-delà de ce qui est demandé par le créancier de l’indemnité, l’expertise judiciaire ne constituant qu’un élément d’appréciation soumis à la libre discussion des parties.
En conséquence, la détermination du montant de l’indemnité d’occupation statutaire suppose une analyse minutieuse des clauses du bail, afin d’identifier les transferts de charges susceptibles de constituer des facteurs de diminution de la valeur locative. Le paiement de la taxe foncière par le preneur, l’obligation d’acquitter les honoraires de gestion, ou encore la prise en charge de travaux incombant normalement au bailleur constituent autant d’exemples de facteurs de diminution consacrés par la jurisprudence de la troisième chambre civile. La Cour de cassation veille cependant à ce que seules les obligations imposées au locataire sans contrepartie légale ou conventionnelle soient retenues à ce titre.
La combinaison de ces règles de fond et de procédure dessine un paysage contentieux complexe, où la qualification exacte de la période d’occupation détermine à la fois le régime de prescription applicable, la juridiction compétente et les critères de fixation du montant dû. L’arrêt du 29 janvier 2026, par la précision qu’il apporte sur le traitement de la taxe foncière dans le calcul de l’indemnité d’occupation statutaire, s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de rationalisation du droit des baux commerciaux, qui tend à soumettre l’ensemble des obligations pécuniaires du preneur à un contrôle judiciaire renforcé.
Conclusion
L’indemnité d’occupation dans le bail commercial se présente, à l’issue de cette analyse, comme une institution à double visage. L’indemnité d’occupation statutaire, gouvernée par l’article L. 145-57 du code de commerce, se substitue rétroactivement au loyer à compter de l’expiration du bail et relève de la prescription biennale. L’indemnité d’occupation de droit commun, applicable après l’exercice du droit d’option, obéit aux principes de la responsabilité civile et à la prescription quinquennale. Cette dualité, consacrée par la troisième chambre civile dans son arrêt du 16 mars 2023 et précisée par les décisions ultérieures de 2025 et 2026, témoigne de la sophistication croissante du régime des obligations pécuniaires du preneur à bail commercial à l’occasion du renouvellement. La fixation du montant de l’indemnité d’occupation statutaire, quant à elle, appelle une analyse rigoureuse des clauses du bail, afin de déterminer les facteurs de diminution de la valeur locative dont le preneur peut se prévaloir. L’évolution de la jurisprudence, marquée par les arrêts des 27 février 2025 et 29 janvier 2026, confirme la volonté de la Cour de cassation de soumettre cette matière à des règles précises, au service de la prévisibilité des relations contractuelles entre bailleurs et preneurs. La maîtrise de ces mécanismes constitue, pour le praticien, un levier essentiel dans la négociation des conditions financières du renouvellement et dans la conduite des instances en fixation du loyer.
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