La promesse de bail commercial : de la formation du contrat préparatoire à l’exécution forcée du bail promis
I. La formation de la promesse de bail commercial
A. La distinction entre promesse unilatérale et promesse synallagmatique
Le droit commun des contrats, issu de la réforme du 10 février 2016, a introduit une distinction fondamentale entre la promesse unilatérale et la promesse synallagmatique, distinction dont les effets en matière de bail commercial sont considérables. L’article 1124 du Code civil définit la promesse unilatérale comme « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire » [[Code civil, art. 1124, al. 1er, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040818 : la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.]]. En matière de bail commercial, la promesse unilatérale se caractérise par l’engagement du bailleur de consentir le bail, le preneur demeurant libre de lever ou non l’option dans le délai imparti. Le contrat de location ne se forme qu’au jour où le bénéficiaire manifeste sa volonté de conclure, ce qui confère à ce dernier une position particulièrement favorable dans l’économie de l’avant-contrat.
A l’inverse, la promesse synallagmatique se distingue par le caractère réciproque des engagements : le bailleur s’oblige à donner à bail et le preneur à prendre à bail. Cette réciprocité emporte une conséquence majeure, formulée par l’article 1589 du Code civil et étendue par la jurisprudence au contrat de location : « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix » [[Code civil, art. 1589, al. 1er, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041058 : la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.]]. Transposée au bail commercial, cette règle signifie que la promesse synallagmatique de bail, qui réunit l’accord des deux parties sur la chose louée, le loyer et la durée, produit immédiatement les effets du contrat définitif. La Cour de cassation, dans une décision du 12 mars 2020, a clairement énoncé le principe en retenant que « la promesse de bail ne vaut bail que lorsqu’elle comporte tous les éléments essentiels du contrat » [[Cass. 3e civ., 12 mars 2020, n° 19-10.936, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5a080ae03930cbf10582 : la promesse de bail ne vaut bail que lorsqu’elle comporte tous les éléments essentiels du contrat.]]. Dès lors, lorsque les parties ont échangé leurs consentements sur l’ensemble de ces éléments, la promesse synallagmatique équivaut au bail lui-même, sans qu’une formalité supplémentaire ne soit requise pour parfaire l’accord.
La distinction entre ces deux figures contractuelles emporte des conséquences pratiques considérables. En premier lieu, s’agissant de la force obligatoire, la promesse unilatérale ne crée d’obligation qu’à la charge du promettant, le bénéficiaire conservant la faculté de ne pas contracter, tandis que la promesse synallagmatique oblige définitivement les deux parties. En deuxième lieu, la promesse synallagmatique valant bail, elle confère immédiatement au preneur la jouissance des lieux et l’oblige corrélativement au paiement du loyer, alors que la promesse unilatérale ne produit ces effets qu’au jour de la levée de l’option. En troisième lieu, et ce point revêt une importance particulière en droit des baux commerciaux, la promesse synallagmatique valant bail est soumise au statut impératif des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, avec toutes les conséquences qui s’y attachent en matière de durée, de renouvellement et d’indemnité d’éviction.
Par ailleurs, la qualification de la promesse — unilatérale ou synallagmatique — ne dépend pas de la dénomination que les parties lui ont donnée mais de l’analyse objective de son contenu. Une promesse intitulée « unilatérale » par les parties pourrait être requalifiée en promesse synallagmatique si elle contient un engagement réciproque de prendre à bail. Le juge n’est pas lié par la qualification contractuelle et doit restituer à l’acte sa véritable nature juridique au regard des obligations qu’il crée.
B. Les éléments essentiels de la promesse de bail : le critère de la validité du contrat préparatoire
La détermination des éléments essentiels de la promesse de bail commercial constitue l’enjeu central de la qualification du contrat. Ces éléments résultent de la combinaison des dispositions du droit commun du louage de choses et des règles spéciales du statut des baux commerciaux. L’article 1709 du Code civil pose les trois piliers du contrat de louage : « le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer » [[Code civil, art. 1709, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444270 : le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix.]]. La chose louée, le loyer et la durée constituent ainsi les trois éléments cardinaux dont la présence conditionne la validité de la promesse et, le cas échéant, sa requalification en bail.
La désignation de la chose louée doit être suffisamment précise pour permettre l’identification du local ou de l’immeuble objet du contrat, sans qu’il soit nécessaire que cette désignation atteigne le degré de précision d’un acte authentique. La jurisprudence admet qu’une description sommaire mais non équivoque suffit à caractériser l’objet du contrat. Le loyer, quant à lui, doit être déterminé ou déterminable, ce qui autorise le recours à une clause d’indexation ou à une référence à un indice publié, tel que l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Enfin, la durée doit être exprimée, étant rappelé que le statut des baux commerciaux impose une durée minimale de neuf années en vertu de l’article L. 145-4 du Code de commerce.
Or, la spécificité du bail commercial ajoute à ces trois éléments une exigence supplémentaire tenant à la destination des lieux. L’article L. 145-1 du Code de commerce subordonne, en effet, le bénéfice du statut à l’existence d’un fonds de commerce ou d’une entreprise artisanale exploité dans les lieux loués [[Code de commerce, art. L. 145-1, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044056347 : les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculée au registre national des entreprises.]]. Il en résulte que la promesse de bail commercial doit, pour emporter la qualification de contrat valant bail, comporter une indication de l’activité que le preneur entend exercer dans les lieux, cette destination contractuelle étant un élément déterminant du consentement au sens de l’article 1133 du Code civil.
La jurisprudence a précisé, dans un arrêt du 17 février 2022, que « l’offre de location qui comporte les caractéristiques essentielles du contrat proposé vaut bail » [[Cass. 3e civ., 17 fév. 2022, n° 20-20.238, https://www.courdecassation.fr/decision/620df3138831ab729b042502 : l’offre de location qui comporte les caractéristiques essentielles du contrat proposé vaut bail.]]. Cette solution, qui étend à l’offre de bail le raisonnement applicable à la promesse, confirme que la réunion des éléments essentiels est le critère unique de la formation du contrat de location. Une offre de location, même dénuée de toute formalisation notariée, peut ainsi être qualifiée de bail si elle contient la désignation du local, le montant du loyer et la durée de la location, sans que le bailleur puisse se rétracter au motif que l’accord n’aurait pas été réitéré par acte authentique. La Cour de cassation a confirmé que la promesse de bail vaut bail « dès lors qu’il n’est pas démontré que les parties n’avaient pas fait de la réitération une condition de perfection du contrat » [[Cass. 3e civ., 9 mars 2022, n° 20-21.707, https://www.courdecassation.fr/decision/6228523c590661fa1d597cf9 : la promesse vaut bail dès lors qu’il n’est pas démontré que les parties n’avaient pas fait de la réitération une condition de perfection du contrat.]].
En pratique, la prudence commande aux parties de formaliser la promesse de bail commercial par un écrit détaillé, sous seing privé ou authentique, qui identifie sans ambiguïté les éléments essentiels du contrat projeté et précise, le cas échéant, les conditions suspensives auxquelles la formation du bail définitif est subordonnée. La rédaction d’une promesse incomplète expose les parties à deux risques symétriques : pour le bénéficiaire, le risque que la promesse ne soit pas qualifiée de contrat valant bail et se trouve privée d’efficacité ; pour le promettant, le risque inverse que la promesse soit requalifiée en bail définitif produisant tous les effets du statut impératif, y compris le droit au renouvellement.
II. Les effets de la promesse de bail commercial
A. L’exécution forcée et la sanction de la rétractation fautive du promettant
L’alinéa 2 de l’article 1124 du Code civil constitue l’une des innovations majeures de la réforme du droit des contrats. Il dispose que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Ce texte consacre législativement la solution dégagée par la jurisprudence dite « Cruz » du 15 décembre 1993, qui avait abandonné le principe antérieur cantonnant la sanction de la rétractation fautive du promettant à l’octroi de dommages-intérêts. Désormais, le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de bail commercial dispose d’une double option en cas de rétractation du bailleur-promettant : il peut soit renoncer au contrat et solliciter des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, soit poursuivre l’exécution forcée de la promesse en levant l’option dans le délai imparti, malgré la rétractation intervenue.
Cette construction législative confère au bénéficiaire une protection substantielle qui renforce considérablement l’attractivité de la promesse unilatérale comme instrument de sécurisation des projets immobiliers commerciaux. Le bailleur-promettant ne peut plus, par une décision unilatérale, anéantir les droits du bénéficiaire : son obligation de contracter survit à sa rétractation et peut être exécutée en nature, le juge pouvant, le cas échéant, constater la formation du contrat de bail à la date de la levée de l’option.
La troisième chambre civile a fait application de ces principes dans un arrêt du 11 juillet 2024, à propos d’une promesse de bail commercial insérée dans un bail à construction conclu entre une société immobilière et une enseigne de restauration. La cour d’appel avait condamné la bailleresse, qui cumulait désormais les qualités de bailleur et de preneur à la suite d’un jeu de droits de préférence, à exécuter la promesse de bail commercial au profit de l’exploitant du fonds. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en retenant que « c’est par une interprétation souveraine de la commune intention des parties, exclusive de dénaturation, que l’ambiguïté des clauses du bail à construction rendait nécessaire, que la cour d’appel a retenu que la bailleresse était engagée par la promesse de bail en cas de confusion en sa personne des qualités de preneur et de bailleur » [[Cass. 3e civ., 11 juill. 2024, n° 23-15.325, https://www.courdecassation.fr/decision/668f76319b65e642c58783de : c’est par une interprétation souveraine de la commune intention des parties, exclusive de dénaturation, que la cour d’appel a retenu que la bailleresse était engagée par la promesse de bail.]]. Cette décision illustre avec netteté la force obligatoire que la Cour de cassation attache à la promesse de bail, fût-elle stipulée dans des conditions atypiques, et sa réticence à autoriser le promettant à se soustraire à son engagement par des arguments tirés d’une prétendue ambiguïté du contrat.
Par ailleurs, l’alinéa 3 de l’article 1124 complète le dispositif protecteur en disposant que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». Cette nullité, qui sanctionne la fraude aux droits du bénéficiaire, permet à ce dernier d’obtenir l’anéantissement du contrat que le promettant aurait conclu avec un tiers informé de l’existence de la promesse. En matière de baux commerciaux, cette disposition trouve sa pleine utilité dans l’hypothèse où le bailleur, après avoir consenti une promesse unilatérale à un premier candidat-preneur, consentirait un bail à un second preneur ayant connaissance de la promesse antérieure. Le bénéficiaire évincé peut alors cumuler l’action en exécution forcée de la promesse contre le bailleur et l’action en nullité du contrat conclu avec le tiers, ces deux actions pouvant être exercées concurrentment et non alternativement.
La promesse de bail assortie de conditions suspensives obéit, quant à elle, au régime général des obligations conditionnelles régi par les articles 1304 et suivants du Code civil. La non-réalisation de la condition dans le délai stipulé entraîne la caducité de la promesse, à moins que le promettant n’ait empêché l’accomplissement de la condition, auquel cas celle-ci est réputée accomplie en application de l’article 1304-3 du même code. La troisième chambre civile a appliqué cette règle dans une décision du 7 décembre 2023, concernant une commune qui s’était engagée à consentir un bail commercial à une société sous diverses conditions suspensives. La cour d’appel, constatant la non-réalisation des conditions au terme convenu, en avait déduit la caducité de la promesse, ce que la Cour de cassation n’a pas censuré [[Cass. 3e civ., 7 déc. 2023, n° 22-19.977, https://www.courdecassation.fr/decision/657170c997a1498318ad6a3a : la cour d’appel a constaté la caducité de la promesse de bail, faute de réalisation des conditions suspensives dans le délai stipulé.]].
Enfin, il y a lieu de rappeler que la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale doit intervenir dans le délai stipulé et selon les formes prévues par l’acte. En l’absence de délai expressément convenu, le juge détermine, par interprétation de la commune intention des parties, le délai raisonnable dans lequel l’option doit être levée. Le bénéficiaire qui laisse expirer le délai sans lever l’option perd définitivement le bénéfice de la promesse, sans pouvoir se prévaloir ultérieurement de l’engagement souscrit par le promettant.
B. L’articulation de la promesse avec le statut impératif des baux commerciaux
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue un corps de règles d’ordre public auquel les parties ne peuvent déroger par convention. L’article L. 145-15 dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, L. 145-47 et L. 145-48, L. 145-53 et du premier alinéa de l’article L. 145-57 » [[Code de commerce, art. L. 145-15, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006231322 : sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement.]]. Cette disposition impérative soulève une interrogation de principe lorsque la promesse de bail comporte des clauses qui, si elles étaient insérées dans le contrat définitif, seraient frappées d’inefficacité par le statut.
Dès lors, il convient de distinguer selon la nature de la promesse en cause. Lorsque la promesse synallagmatique vaut bail par l’effet de la loi, elle est nécessairement soumise à l’intégralité des dispositions impératives du statut des baux commerciaux. Toute clause de la promesse qui tendrait à éluder l’une des règles d’ordre public énumérées à l’article L. 145-15 — par exemple, une clause de renonciation anticipée au droit au renouvellement ou une clause écartant l’application de l’article L. 145-38 relatif à la révision triennale — serait réputée non écrite. La promesse unilatérale, en revanche, n’étant qu’un contrat préparatoire qui ne produit pas encore les effets du bail, pourrait échapper partiellement à l’emprise du statut impératif. Toutefois, cette solution ne va pas sans difficulté, car une clause de la promesse unilatérale qui aurait pour effet indirect de priver le preneur des droits qu’il tient du statut après la levée de l’option — par exemple, une clause subordonnant la levée de l’option à la renonciation au droit au renouvellement — pourrait être sanctionnée sur le fondement de la fraude à la loi.
La question de l’immatriculation du preneur constitue un autre point d’articulation délicat entre la promesse et le statut. L’article L. 145-1 subordonne le bénéfice du statut à l’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises. Or, au stade de la promesse, le bénéficiaire peut ne pas encore être immatriculé, notamment lorsqu’il s’agit d’une société en formation ou d’un entrepreneur individuel en phase de création d’activité. La jurisprudence considère traditionnellement que l’immatriculation doit être acquise au jour où le bail prend effet, ce qui permet au bénéficiaire d’une promesse unilatérale de régulariser sa situation administrative avant la levée de l’option. En pratique, la promesse peut utilement comporter une condition suspensive d’obtention de l’immatriculation, à la diligence du bénéficiaire.
En tout état de cause, la rédaction de la promesse de bail commercial doit tenir compte des exigences du statut impératif, qu’il s’agisse de la durée minimale de neuf années, de la détermination du loyer conforme aux articles L. 145-33 et suivants, ou de l’interdiction des clauses faisant échec au droit au renouvellement. La vigilance des rédacteurs d’actes est d’autant plus nécessaire que les sanctions du statut — réputé non écrit, nullité — sont d’une particulière sévérité et peuvent remettre en cause l’équilibre économique de l’opération que les parties avaient entendu réaliser.
Par ailleurs, il y a lieu d’observer que la promesse de bail commercial peut comporter des clauses accessoires qui, sans relever des éléments essentiels du contrat, en sécurisent l’exécution future. Une clause relative à la répartition des charges et des taxes, une clause de dépôt de garantie, ou une clause d’indexation du loyer, sont autant de stipulations dont la validité au stade de la promesse n’est pas subordonnée à la conclusion du contrat définitif. Ces clauses accessoires suivent le sort du contrat principal : elles prennent effet au jour de la formation du bail, qu’il s’agisse du jour de la levée d’option pour la promesse unilatérale, ou du jour de la conclusion pour la promesse synallagmatique. La pratique notariale et les usages de la profession ont développé des modèles de promesse de bail commercial qui intègrent ces différentes exigences et offrent aux parties un cadre contractuel permettant de concilier la sécurité juridique, la souplesse de l’avant-contrat et le respect des dispositions impératives du statut des baux commerciaux.
Conclusion
La promesse de bail commercial constitue un instrument juridique dont la dualité de nature — unilatérale ou synallagmatique — commande l’intégralité du régime applicable, qu’il s’agisse de sa formation, de ses effets ou de son articulation avec le statut impératif des baux commerciaux. La promesse synallagmatique, réunissant le consentement réciproque des parties sur les éléments essentiels du contrat, vaut bail et produit immédiatement tous les effets du contrat définitif, cependant que la promesse unilatérale confère au bénéficiaire un droit d’option que la rétractation fautive du promettant ne saurait anéantir, en vertu de l’article 1124 du Code civil. La sanction de cette rétractation, qui peut aller jusqu’à l’exécution forcée du contrat promis, et la nullité frappant le contrat conclu avec un tiers informé de la promesse, confèrent au mécanisme une efficacité qui en fait un outil privilégié de sécurisation des projets immobiliers commerciaux. La vigilance demeure néanmoins indispensable : la rédaction de la promesse doit être suffisamment précise pour emporter la qualification de contrat valant bail, le sort des conditions suspensives doit être suivi avec la rigueur qu’impose le droit des obligations, et l’articulation avec le statut impératif des baux commerciaux, dont certaines interactions n’ont pas encore été portées à leur terme par la jurisprudence, appelle une attention particulière de la part des rédacteurs d’actes, tant les conséquences d’une méconnaissance des règles d’ordre public peuvent être sévères pour l’équilibre économique de l’opération projetée.
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