La nullité du bail commercial sur le domaine public : ordre public économique, prescription et conséquences restitutoires
I. L’impossible soumission volontaire au statut des baux commerciaux
A. Le principe d’interdiction issu de l’article L. 145-2 du Code de commerce
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue un dispositif d’ordre public de protection dont le champ d’application est rigoureusement délimité par la loi. L’article L. 145-2, I, 3° du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dispose que les dispositions du chapitre V s’appliquent aux baux d’immeubles ou de locaux principaux ou accessoires nécessaires à la poursuite de l’activité des entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel ou commercial, « à condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public ». Article L. 145-2, I, 3° du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019291366/. Cette réserve, qui figure au cœur même du texte étendant le bénéfice du statut aux personnes publiques, énonce une prohibition dont la portée dépasse le seul cas des entreprises et établissements publics. Elle traduit un principe général selon lequel l’occupation du domaine public, par nature précaire et révocable, est incompatible avec la stabilité et la pérennité que le statut des baux commerciaux confère au preneur.
La doctrine a relevé de longue date cette incompatibilité ontologique. Le droit de propriété commerciale, qui naît de l’application du statut et se manifeste notamment par le droit au renouvellement du bail et au versement d’une indemnité d’éviction en cas de refus, ne saurait prospérer sur un bien qui, par définition, relève du régime de la domanialité publique. L’article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques rappelle que les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles. Article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019293077/. Or, le statut des baux commerciaux a pour effet de conférer au preneur un droit réel sur le fonds de commerce exploité dans les lieux et, par voie de conséquence, une maîtrise de l’assiette foncière qui contredit frontalement ces principes. Par ailleurs, l’article L. 2122-1 du même code subordonne toute occupation du domaine public à la délivrance d’un titre par l’autorité compétente, titre qui est par essence précaire. Article L. 2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019293048/. La superposition d’un bail commercial à un tel titre créerait une contradiction juridique insoluble entre la précarité de l’occupation domaniale et la stabilité du statut.
B. La construction prétorienne de la nullité absolue pour objet illicite
La Cour de cassation a, par une jurisprudence constante, tiré les conséquences de cette incompatibilité en affirmant que les parties ne peuvent pas choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public. Cette formule, qui constitue l’un des attendus les plus significatifs du droit des baux commerciaux, a été énoncée pour la première fois par un arrêt de la troisième chambre civile du 10 mars 2010, rendu au visa des articles L. 145-1 et L. 145-2 du Code de commerce. Dans cette espèce, un contrat d’amodiation avait été consenti par une commune sur des lots d’un centre commercial implanté sur le domaine public portuaire, et les amodiataires avaient à leur tour conclu un bail commercial avec un exploitant. La cour d’appel avait validé l’application du statut en considérant qu’il était « loisible aux parties de soumettre leurs rapports à la législation afférente aux baux commerciaux dès lors que cette législation n’est pas opposable aux autorités ayant consenti le contrat d’amodiation ». Cass. 3e civ., 10 mars 2010, n° 09-12.714, Bull. 2010, III, n° 58, https://www.courdecassation.fr/decision/60795ec69ba5988459c495fd. La Cour de cassation a censuré cette analyse au motif que « les parties ne peuvent choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public », affirmant ainsi l’impossibilité absolue de faire échapper la convention à la sanction de l’illicéité.
Cette solution a été réaffirmée avec une particulière netteté par l’arrêt du 19 décembre 2012, qui a précisé que l’existence d’un bail emphytéotique administratif consenti sur le domaine public ne permet pas davantage de conclure un bail commercial. Cass. 3e civ., 19 décembre 2012, n° 11-10.372, Bull. 2012, III, n° 191, https://www.courdecassation.fr/decision/607977f09ba5988459c49fde. Dans cette affaire, une commune avait consenti à une société un bail emphytéotique de trente ans sur des cellules commerciales situées sur le domaine public, et la société emphytéote avait sous-loué ces cellules à un commerçant en se prévalant du droit réel immobilier que lui conférait le bail emphytéotique. Les juges du fond avaient retenu que l’occupation du domaine public par l’emphytéote « échappe à la précarité et permet de conclure un bail commercial ». La Cour de cassation a cassé cette décision, rappelant que « nonobstant la qualité d’emphytéote du bailleur, le statut des baux commerciaux ne s’applique pas aux conventions ayant pour objet des biens dépendant du domaine public ». En conséquence, le droit réel conféré par le bail emphytéotique ne permet pas de purger le vice fondamental tenant à l’assiette domaniale du bien.
L’arrêt rendu le 21 mai 2026 par la troisième chambre civile, publié au Bulletin et revêtu de la formation de section, constitue l’aboutissement de cette construction prétorienne en consacrant la qualification de nullité absolue pour objet illicite. Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0ea06bcdc6046d47669105. La Cour y énonce de manière solennelle que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite ». Dès lors, le contrat est anéanti de manière rétroactive, et le preneur qui a occupé les lieux pendant plusieurs années peut, en principe, obtenir la restitution de l’intégralité des loyers versés. La qualification de nullité absolue, retenue par cet arrêt, emporte des conséquences procédurales considérables : l’action est ouverte à tout intéressé, y compris au preneur lui-même qui a pourtant consenti au contrat en toute connaissance de cause, et la confirmation de l’acte par son inexécution est impossible.
Cette jurisprudence traduit une conception extensive de l’ordre public économique en matière de baux commerciaux. L’impossibilité de soumettre conventionnellement une relation locative au statut ne se limite pas au seul cas du domaine public : elle procède plus généralement du caractère impératif des conditions légales d’application du statut, qui ne sauraient être écartées par la volonté des parties, fût-elle expresse. À cet égard, la troisième chambre civile avait déjà jugé que le statut des baux commerciaux est d’ordre public et que les parties ne peuvent y déroger par convention. Cass. 3e civ., 19 septembre 2012, n° 11-20.849. Dans l’arrêt du 21 mai 2026, la Cour rappelle ce caractère d’ordre public en affirmant de manière explicite que les parties ne peuvent choisir de soumettre leurs relations locatives au statut lorsqu’elles portent sur des biens du domaine public, écartant ainsi toute possibilité de renonciation conventionnelle à la protection attachée à l’application du statut. Cette orientation jurisprudentielle s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement de la protection du preneur, qui trouve également son expression dans le régime des clauses réputées non écrites de l’article L. 145-15 du Code de commerce et dans la jurisprudence relative à la requalification des conventions d’occupation précaire en baux commerciaux soumis au statut.
II. Les effets de la nullité : prescription et restitutions
A. Le régime de la prescription de l’action en nullité
La détermination du point de départ de la prescription de l’action en nullité pour objet illicite a donné lieu à une importante clarification prétorienne. L’arrêt du 21 mai 2026 énonce que « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat ». Article 2224 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019291093/. Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, précité. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence désormais bien établie, écarte la thèse selon laquelle la prescription courrait à compter de la date de conclusion du contrat. Elle retient au contraire un point de départ glissant, fondé sur la connaissance effective ou présumée de la cause de nullité par le demandeur.
Cette orientation avait déjà été esquissée par la Cour de cassation dans le contentieux plus général des nullités pour objet illicite. L’application de l’article 2224 du Code civil aux nullités absolues, y compris pour objet illicite, avait été confirmée dans un arrêt de la première chambre civile du 19 mai 2016. Cass. 1re civ., 19 mai 2016, n° 15-12.767. La troisième chambre civile en fait ici une application directe au contentieux des baux commerciaux, dans une espèce où un bail commercial avait été conclu le 12 décembre 2012 sur le domaine public maritime et où l’action en nullité avait été introduite le 13 octobre 2021, soit près de neuf années après la conclusion du contrat. La cour d’appel avait jugé l’action recevable en considérant que la prescription n’avait commencé à courir qu’à compter du jour où le preneur avait eu connaissance de l’appartenance des locaux au domaine public. La Cour de cassation, en approuvant cette analyse sur ce point, consacre le principe selon lequel la prescription de l’action en nullité pour objet illicite ne commence à courir qu’à la date de la connaissance de l’illicéité, ce qui peut intervenir de nombreuses années après la signature du bail.
En pratique, cette solution est d’une importance considérable pour les contentieux relatifs aux baux consentis sur le domaine public. Le preneur qui découvre tardivement que les locaux qu’il occupe relèvent de la domanialité publique peut agir en nullité sans se voir opposer la prescription quinquennale qui aurait couru depuis la date de conclusion du contrat. Cette analyse est cohérente avec la finalité même de la nullité absolue, qui protège l’ordre public et non les seuls intérêts privés : subordonner la prescription à la connaissance du vice permet précisément de ne pas priver d’effectivité une sanction qui intéresse la collectivité tout entière. Par ailleurs, le point de départ glissant constitue un tempérament significatif à la rigueur de l’article 2224, qui connaît ici une application mesurée destinée à préserver l’effectivité de la nullité absolue.
B. La dualité des restitutions consécutives à l’annulation
L’annulation rétroactive du bail commercial produit un double effet restitutoire dont l’articulation a été précisée par la jurisprudence récente. D’une part, le preneur est fondé à solliciter la restitution des loyers qu’il a indûment versés en exécution d’un contrat nul. D’autre part, le bailleur peut prétendre au versement d’une indemnité d’occupation correspondant à la contrepartie de la jouissance effective des lieux dont a bénéficié le preneur. Des lors, la nullité n’efface pas la réalité économique de l’occupation : elle oblige seulement à reconstruire les relations financières entre les parties sur un fondement quasi contractuel, en dehors de toute référence au contrat annulé.
Le principe a été énoncé avec une grande clarté par la Cour de cassation dans l’arrêt précité du 21 mai 2026, qui casse l’arrêt d’appel en ce qu’il avait refusé toute indemnité d’occupation au bailleur. La Cour rappelle, au visa des articles 1131 et 1304 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, qu’« il résulte de ces textes que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies ». Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, précité. Or, la cour d’appel avait refusé l’indemnité d’occupation au motif que le bailleur n’était pas propriétaire du bien. La Cour de cassation censure ce raisonnement en relevant que la cour d’appel avait pourtant constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant. En conséquence, la circonstance que le bailleur ne soit pas propriétaire du bien ne le prive pas du droit d’obtenir une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance qu’il a effectivement procurée au preneur.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence qui avait déjà posé le principe selon lequel l’indemnité d’occupation représente la contrepartie de la jouissance des lieux. L’arrêt de la troisième chambre civile du 3 novembre 2021, rendu en formation de section et publié au Bulletin, avait en effet jugé qu’« en cas d’annulation d’un bail pour un motif étranger au comportement du preneur, l’indemnité d’occupation représente la contrepartie de la jouissance des lieux » et que « si le locataire n’a pas bénéficié de la jouissance de locaux conformes à leur destination contractuelle, il n’est pas redevable d’une indemnité d’occupation ». Cass. 3e civ., 3 novembre 2021, n° 20-16.334, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/618233ecbc6daf04fdc641da. Cette décision établit une corrélation directe entre l’effectivité de la jouissance et le droit à indemnité : c’est la réalité de la prestation fournie, et non la qualité de propriétaire du bailleur, qui fonde la créance de restitution.
Par ailleurs, la fixation du quantum de l’indemnité d’occupation obéit à des règles distinctes de celles qui gouvernent la fixation du loyer commercial. L’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 14 novembre 2019, dont le pourvoi a été rejeté le 18 février 2021 par la troisième chambre civile, avait rappelé que « le montant de l’indemnité d’occupation n’est pas forcément égal au montant du loyer commercial et ce d’autant plus dans le cas présent que le bail commercial a été annulé et donc se trouve anéanti rétroactivement ». CA Aix-en-Provence, 14 novembre 2019, RG n° 18/01607, pourvoi rejeté par Cass. 3e civ., 18 février 2021, n° 19-24.637, https://www.courdecassation.fr/decision/602fcde70e18e166a242d7de. L’indemnité doit être évaluée au regard de la prestation effectivement fournie, appréciée au jour où elle a été délivrée, conformément aux dispositions de l’article 1352-8 du Code civil qui prévoit que la restitution d’une prestation de service a lieu en valeur. Article 1352-8 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041543/. Cette analyse est corroborée par la jurisprudence qui refuse toute indemnité d’occupation lorsque le preneur n’a pas bénéficié d’une jouissance effective des lieux, notamment lorsque les locaux sont impropres à leur destination.
Enfin, l’arrêt du 6 juillet 2023 a rappelé que la demande d’annulation du bail, qui tend à l’anéantissement rétroactif du contrat et à la restitution corrélative des loyers versés, ne tend pas aux mêmes fins que la demande de résiliation, qui ne produit effet que pour l’avenir. Cass. 3e civ., 6 juillet 2023, n° 22-13.545, https://www.courdecassation.fr/decision/64a65e8dbbd03a05db964fe9. La distinction entre ces deux actions est essentielle, car elle détermine l’étendue des restitutions. La nullité, parce qu’elle rétroagit à la date de conclusion du contrat, oblige à remettre les parties dans l’état antérieur à celui-ci, ce qui implique la restitution de l’intégralité des loyers versés depuis l’origine, sous déduction d’une indemnité d’occupation. La résiliation, au contraire, laisse subsister les effets passés du contrat et ne donne lieu à aucune restitution des loyers échus avant la date de sa prise d’effet. En conséquence, le choix procédural entre nullité et résiliation emporte des conséquences financières radicalement différentes pour les parties, ce qui impose une analyse rigoureuse des causes de nullité susceptibles d’être invoquées.
L’équilibre ainsi construit par la jurisprudence concilie deux exigences potentiellement contradictoires. D’une part, la sanction de l’illicéité de l’objet du contrat, qui commande l’anéantissement rétroactif du bail et la restitution des loyers perçus depuis l’origine de la relation contractuelle. D’autre part, la prohibition de l’enrichissement injustifié, qui impose que le preneur restitue par équivalent la valeur de la jouissance dont il a bénéficié pendant toute la durée de l’occupation. Ces deux restitutions, bien que procédant de causes distinctes, sont dans un rapport de connexité qui autorise le juge à ordonner une compensation entre les créances réciproques des parties, conformément aux dispositions de l’article 1347 du Code civil. Article 1347 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041010/. Cet équilibre est illustré de manière éclatante par l’arrêt du 21 mai 2026, qui refuse au bailleur non-propriétaire le bénéfice de la propriété du bien mais lui reconnaît néanmoins un droit à indemnité fondé sur la jouissance effective qu’il a fournie au preneur. La solution est remarquable par sa cohérence théorique : la source de l’obligation de restitution n’est pas le droit de propriété mais l’enrichissement procuré, ce qui permet de maintenir un droit à indemnité même dans l’hypothèse où le bailleur n’a aucun titre juridique sur le bien donné à bail.
Conclusion
La construction prétorienne relative à la nullité du bail commercial sur le domaine public révèle une tension fondamentale entre la liberté contractuelle et l’ordre public économique. La Cour de cassation, par une jurisprudence qui s’étend sur plus d’une décennie et culmine avec l’arrêt du 21 mai 2026, a érigé un régime complet qui articule trois étages : le principe d’interdiction, dont la violation est sanctionnée par la nullité absolue pour objet illicite ; le régime procédural de l’action, gouverné par une prescription quinquennale dont le point de départ est fixé à la connaissance du vice par le demandeur ; et les conséquences restitutoires, fondées sur une dualité entre restitution des loyers et indemnité d’occupation correspondant à la contrepartie de la jouissance effective des lieux. Ce régime, dont la cohérence a été renforcée par les évolutions jurisprudentielles récentes, confère au contentieux du bail commercial sur le domaine public une autonomie conceptuelle qui mérite l’attention de la doctrine comme des praticiens du droit des baux commerciaux. L’office du juge, dans ce contentieux, consiste à reconstruire les relations économiques entre les parties sur un fondement quasi contractuel, en écartant le contrat annulé tout en préservant l’équilibre des prestations réciproques sur le fondement des articles 1352 et suivants du Code civil. La consultation d’un avocat spécialisé en bail commercial est recommandée pour apprécier l’opportunité d’une action en nullité et en mesurer les conséquences financières.
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