Acquéreur défaillant, indemnité d’immobilisation et clause pénale dans la promesse de vente : conservation, restitution, déconsignation

La défaillance de l’acquéreur après une promesse de vente immobilière met en jeu une mécanique contractuelle précise : indemnité d’immobilisation, clause pénale de 10 %, condition suspensive d’obtention de prêt, faculté de rétractation, séquestre notarié. Selon que la non-réalisation de la vente est ou non imputable à l’acquéreur, l’indemnité versée d’avance est conservée par le vendeur, restituée à l’acquéreur, ou réduite par le juge. Maître Reda Kohen accompagne, à Paris et en Île-de-France, le vendeur qui cherche à obtenir la conservation et la déconsignation de l’indemnité comme l’acquéreur qui en demande la restitution, devant le tribunal judiciaire et en référé.

Promesse synallagmatique, promesse unilatérale et indemnité d’immobilisation : un cadre contractuel à qualifier

La promesse synallagmatique de vente, communément appelée compromis, vaut vente entre les parties, dès lors qu’il y a accord sur la chose et sur le prix, en application de l’article 1589 du Code civil. La promesse unilatérale de vente n’engage, en revanche, que le promettant à vendre, le bénéficiaire conservant la faculté d’opter pour l’achat dans le délai stipulé. Dans les deux configurations, une somme est versée d’avance par l’acquéreur, sous le séquestre du notaire rédacteur, à titre d’indemnité d’immobilisation ou de dépôt de garantie.

Cette somme, qui représente classiquement entre 5 % et 10 % du prix, peut recevoir, selon la rédaction de l’acte, une qualification de prix d’immobilisation, d’arrhes, d’acompte sur le prix ou de clause pénale. La qualification commande le régime applicable. Lorsque la somme est qualifiée de clause pénale, elle est soumise à la modération judiciaire de l’article 1231-5 du Code civil. Lorsqu’elle est qualifiée de pur prix d’immobilisation, sa modération est plus délicate. La Cour de cassation, troisième chambre civile, 2 février 2022, n° 20-23.468, publié au Bulletin, illustre l’importance attachée par les juridictions à la qualification exacte de la stipulation contractuelle et au respect des formes de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation pour la rétractation.

La condition suspensive d’obtention de prêt et l’article L. 313-41 du Code de la consommation

Lorsque l’acquéreur déclare financer son acquisition au moyen d’un prêt, la promesse est, par application de l’article L. 313-41 du Code de la consommation (ancien article L. 312-16), réputée conclue sous la condition suspensive d’obtention de ce prêt. Cette condition est d’ordre public lorsque le financement est destiné à l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation ou professionnel et d’habitation. Elle ne peut être écartée que par une mention manuscrite expresse de l’acquéreur attestant qu’il a été informé qu’il ne pourra pas se prévaloir des dispositions protectrices, ce qui le prive également du droit de récupérer son indemnité en cas d’absence de financement.

Lorsque la condition suspensive d’obtention du prêt n’est pas réalisée, le texte est sans ambiguïté : toute somme versée d’avance par l’acquéreur est immédiatement et intégralement remboursable, sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit. La Cour de cassation, troisième chambre civile, 11 juillet 2024, n° 22-22.058, publié au Bulletin, rappelle solennellement cette règle :

« lorsque la condition suspensive d’obtention d’un prêt n’est pas réalisée, toute somme versée d’avance par l’acquéreur à l’autre partie ou pour le compte de cette dernière est immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit ».

La même décision juge que la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil court à compter de la défaillance de la condition, soit la date prévue pour la réalisation de la condition suspensive, et non à compter de la date à laquelle l’acquéreur a connaissance du refus du promettant de restituer. La vigilance s’impose dès l’expiration du délai stipulé.

La défaillance de la condition suspensive non imputable à l’acquéreur diligent

L’article 1304-3 du Code civil dispose que la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y a intérêt en a empêché l’accomplissement. Le vendeur qui réclame le paiement de l’indemnité d’immobilisation à un acquéreur qui n’a pas obtenu son prêt doit ainsi démontrer que la défaillance procède d’un manquement à l’obligation de diligence pesant sur l’acquéreur, sous peine de voir la promesse déclarée caduque sans indemnité.

La Cour de cassation, troisième chambre civile, 14 décembre 2022, n° 21-24.539, publié au Bulletin, juge ainsi que l’indication, dans la promesse, d’un montant maximal de prêt n’est pas de nature à contraindre les acquéreurs à accepter toute offre d’un montant inférieur. La condition est défaillie sans imputabilité dès lors que les acquéreurs ont sollicité un prêt conforme aux caractéristiques de la promesse pour le montant maximal et que la banque n’a consenti à leur accorder qu’un prêt d’un montant moindre. La promesse devient caduque, sans paiement de l’indemnité d’immobilisation.

La caractérisation de l’imputabilité suppose, en pratique, de produire l’historique complet des démarches bancaires : courtier mandaté, dépôts de dossier dans plusieurs établissements, demandes conformes aux conditions de la promesse, refus motivés. Le vendeur qui invoque la déloyauté de l’acquéreur doit, à l’inverse, démontrer un comportement objectivement fautif : demandes manifestement insuffisantes, refus de transmettre des pièces, demande déposée tardivement, demande à des conditions intentionnellement plus dures que celles de la promesse.

La date d’appréciation de la défaillance : la résolution ou la résiliation gèlent la situation

L’engagement affecté d’une condition suspensive sans terme fixe subsiste aussi longtemps que la condition n’est pas défaillie. La résolution ou la résiliation de la promesse fige le sort de la condition. La Cour de cassation, troisième chambre civile, 14 septembre 2023, n° 22-18.642, publié au Bulletin, juge que :

« La règle suivant laquelle l’engagement affecté d’une condition suspensive sans terme fixe subsiste aussi longtemps que la condition n’est pas défaillie et ne peut prendre fin par la volonté unilatérale de l’une des parties ne prive pas celles-ci du bénéfice des stipulations du contrat prévoyant une faculté de résiliation unilatérale. Dans ce cas, le sort de la condition s’apprécie à la date de la résiliation. »

L’acquéreur ne peut donc pas se prévaloir, devant le juge, d’un refus de prêt obtenu après la résiliation pour justifier la défaillance de la condition au regard de la date du contrat lui-même. La photographie juridique se fige à la date à laquelle la promesse a pris fin, ce qui impose une chronologie rigoureuse des notifications.

La rétractation de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation

Pour toute promesse portant sur un immeuble à usage d’habitation, l’acquéreur non professionnel dispose d’un délai de rétractation de dix jours à compter du lendemain de la première présentation de la notification de la promesse, en application de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation. L’exercice de cette faculté entraîne la restitution intégrale de l’indemnité d’immobilisation versée, sans condition ni motivation, dans un délai de vingt-et-un jours à compter du lendemain de la rétractation.

La forme de la rétractation est encadrée. Le texte prévoit la lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise. La Cour de cassation, troisième chambre civile, 2 février 2022, n° 20-23.468, publié au Bulletin, juge que les juges doivent rechercher si l’envoi d’un courriel au notaire mandaté par le vendeur pour recevoir l’éventuelle notification, lequel atteste l’avoir reçu, présente des garanties équivalentes à celles d’une notification par lettre recommandée. La rétractation par courriel à un notaire mandataire peut ainsi être validée, sous réserve de la preuve effective de la réception à la date utile.

Le calcul du délai obéit à des règles strictes : le point de départ est la première présentation de la lettre recommandée et non la date de retrait par l’acquéreur. L’acte notifié doit comporter l’intégralité des annexes et des notifications de l’état descriptif de division et du règlement de copropriété. Toute irrégularité ouvre droit, pour l’acquéreur, à un délai de rétractation prorogé et fragilise la conservation de l’indemnité par le vendeur.

La conservation et la déconsignation de l’indemnité par le vendeur

Lorsque l’acquéreur est défaillant sans bénéficier d’aucun motif légitime de restitution, le vendeur dispose d’une option. Il peut soit poursuivre l’exécution forcée de la vente devant le tribunal judiciaire, soit constater la résolution ou la caducité de la promesse et solliciter le paiement ou la conservation de l’indemnité d’immobilisation. Lorsque la somme est séquestrée chez le notaire, sa libération suppose un accord écrit des deux parties ou une décision de justice.

La Cour de cassation, troisième chambre civile, 14 janvier 2021, n° 20-11.224, publié au Bulletin, rappelle que les promesses synallagmatiques de vente, lorsque les conditions de l’article 1589 du Code civil sont réunies, valent vente, ce qui ouvre au vendeur la voie de la perfection judiciaire de la vente outre le paiement de la clause pénale. Le choix de l’option doit être fait à la lumière de la situation économique et fiscale du dossier.

La Cour de cassation, troisième chambre civile, 18 mars 2021, n° 20-16.354, publié au Bulletin, examine l’hypothèse de la renonciation par l’acquéreur à la condition suspensive d’obtention du prêt : la renonciation suppose une expression non équivoque et n’est valable que si l’acquéreur n’a pas déjà sollicité le bénéfice de la condition. Une fois la défaillance constatée, la renonciation ne peut plus produire effet.

La modération judiciaire de la clause pénale

Lorsque la stipulation est qualifiée de clause pénale, l’article 1231-5 du Code civil (ancien article 1152) confère au juge le pouvoir de modérer la peine si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Le pouvoir de modération est d’ordre public et peut être exercé d’office. La référence usuelle aux 10 % du prix de vente n’a aucune valeur intangible : le juge apprécie le caractère manifestement excessif au regard du préjudice effectivement subi par le vendeur, notamment la perte de chance d’avoir vendu le bien à un autre acquéreur dans le délai d’immobilisation, l’évolution du marché, le coût des frais engagés et la durée de l’immobilisation effective.

La Cour de cassation, troisième chambre civile, 18 décembre 2025, n° 24-19.042, publié au Bulletin, rappelle, sur le fondement de l’article 1226 ancien du Code civil (devenu 1231-5), que la qualification de clause pénale doit faire l’objet d’une analyse stricte et que le juge ne peut se borner à un pur mécanisme forfaitaire sans rechercher la fonction comminatoire et indemnitaire de la stipulation. Le débat sur la qualification précède le débat sur la modération.

En pratique, la stratégie côté acquéreur défaillant consiste à solliciter, à titre subsidiaire, la modération judiciaire en justifiant d’un préjudice limité pour le vendeur, particulièrement lorsque le bien a été revendu rapidement à un prix équivalent ou supérieur. La stratégie côté vendeur consiste, à l’inverse, à documenter précisément le préjudice subi du fait de l’immobilisation.

La procédure : référé, fond et prescription

Le tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble est compétent à raison de la matière immobilière. La représentation par avocat est obligatoire. Le cabinet adopte la séquence suivante :

1. Audit contractuel approfondi de la promesse, des annexes, des notifications L. 271-1, des courriers d’information sur la condition suspensive et des justificatifs de démarches bancaires.
2. Mise en demeure circonstanciée adressée à l’autre partie, sommant de réitérer la vente ou de donner son accord à la libération du séquestre dans un délai bref.
3. Assignation devant le tribunal judiciaire selon l’option choisie : perfection forcée de la vente, paiement de la clause pénale, restitution de l’indemnité d’immobilisation, dommages-intérêts complémentaires.
4. Mesures provisoires si nécessaire : référé provision sur l’article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable, désignation d’un séquestre ou mainlevée des inscriptions provisoires de privilèges.
5. Phase d’exécution : recouvrement amiable et forcé, saisies, recours contre la décision de libération.

L’action en restitution de l’indemnité d’immobilisation se prescrit par cinq ans à compter de la défaillance de la condition, en application de l’article 2224 du Code civil tel qu’interprété par la Cour de cassation, troisième chambre civile, 11 juillet 2024, n° 22-22.058, publié au Bulletin. Le point de départ est objectif et n’attend pas la connaissance du refus du débiteur d’exécuter. L’action en paiement de la clause pénale obéit à la même prescription, à compter de la date du fait justifiant l’exercice de l’action.

Distinction avec les actions voisines : vente, sous condition, perfection judiciaire

Action	Objet	Fondement
Conservation de l’indemnité d’immobilisation	Acquérir définitivement la somme séquestrée en raison de la défaillance imputable à l’acquéreur	Stipulation contractuelle, articles 1103 et 1304-3 du Code civil
Restitution de l’indemnité	Récupérer la somme versée en cas de défaillance non imputable ou de prêt non obtenu	Article L. 313-41 du Code de la consommation, article 1304 du Code civil
Paiement de la clause pénale	Obtenir la somme stipulée en cas d’inexécution fautive, sous réserve de modération	Article 1231-5 du Code civil
Perfection judiciaire de la vente	Faire constater par le juge la vente parfaite et la transcrire à la Conservation des hypothèques	Article 1589 du Code civil
Dommages-intérêts complémentaires	Réparer un préjudice qui dépasse la stipulation forfaitaire	Article 1231-1 du Code civil
Rétractation L. 271-1	Mettre fin à la promesse dans les dix jours, sans motif, avec restitution intégrale	Article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation

Stratégie côté vendeur

Le vendeur dont l’acquéreur se dérobe doit constituer un dossier solide en parallèle des dernières démarches contractuelles. Plusieurs réflexes sont impératifs :

• conserver tous les courriers et courriels échangés depuis la signature de la promesse, en particulier les attestations du courtier ou des banques sollicitées par l’acquéreur ;
• vérifier la régularité de la notification L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation, y compris la complétude des annexes ;
• contrôler le respect, par l’acquéreur, des stipulations de la condition suspensive : montant minimal, durée, taux maximal, délai de dépôt des demandes, communication des refus ;
• solliciter du notaire la transmission de l’intégralité du dossier bancaire de l’acquéreur dès le passage du délai prévu pour la réalisation de la condition ;
• mettre en demeure l’acquéreur de réitérer la vente dans un délai précis avant toute action ;
• choisir, au regard du marché et de la conjoncture, entre perfection forcée de la vente et résolution avec paiement de la clause pénale.

Stratégie côté acquéreur défaillant

L’acquéreur qui ne peut pas finaliser la vente ne perd pas nécessairement son indemnité d’immobilisation. La défense suppose :

• la production de toutes les demandes de prêt formellement déposées, accompagnées des refus motivés des établissements ;
• la démonstration que les demandes étaient strictement conformes aux caractéristiques de la promesse, sans surenchère de critères ;
• la rétractation effective dans le délai légal lorsque l’acquéreur est non professionnel et qu’il s’agit d’un immeuble d’habitation ;
• l’examen attentif de la qualification de la stipulation : la conservation de la totalité de la somme en cas de simple défaillance n’est pas automatique ;
• à titre subsidiaire, la sollicitation de la modération judiciaire de la clause pénale en justifiant que le préjudice du vendeur est inférieur à 10 % du prix.

Questions fréquentes

L’acquéreur peut-il toujours récupérer son indemnité s’il n’obtient pas son prêt ? Oui, si la condition suspensive d’obtention d’un prêt a bien été stipulée et si la défaillance n’est pas imputable à l’acquéreur. L’article L. 313-41 du Code de la consommation impose la restitution intégrale, sans retenue ni indemnité, à condition que les démarches bancaires aient été conformes aux caractéristiques de la promesse.

Le vendeur peut-il conserver la totalité de l’indemnité de 10 % ? Pas systématiquement. La conservation suppose, premièrement, qu’aucune cause légitime de restitution n’existe et, deuxièmement, que la stipulation ne soit pas qualifiée de clause pénale manifestement excessive. Le juge peut réduire la peine si le préjudice du vendeur est limité, notamment lorsque le bien a été revendu rapidement.

Quel est le délai pour agir en restitution ? Cinq ans, à compter de la date de défaillance de la condition suspensive, en application de l’article 2224 du Code civil tel qu’interprété par la Cour de cassation, troisième chambre civile, 11 juillet 2024, n° 22-22.058, publié au Bulletin. Le point de départ n’est pas la connaissance du refus du promettant de restituer.

Comment libérer le séquestre détenu par le notaire ? La libération suppose l’accord écrit des deux parties ou une décision de justice. À défaut d’accord, la partie la plus diligente saisit le tribunal judiciaire au fond ou, lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés en application de l’article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile.

La rétractation par courriel est-elle valable ? Elle peut l’être, à condition que le destinataire soit le notaire expressément mandaté par le vendeur pour recevoir la notification et qu’il atteste avoir reçu le courriel à la date utile. La Cour de cassation, troisième chambre civile, 2 février 2022, n° 20-23.468, publié au Bulletin, impose au juge de rechercher si ce mode de notification présente, dans les circonstances de l’espèce, des garanties équivalentes à celles d’une lettre recommandée.

Le vendeur peut-il obtenir la vente forcée ? Oui, lorsque la promesse synallagmatique réunit les conditions de l’article 1589 du Code civil, le vendeur peut demander au tribunal judiciaire de constater la perfection de la vente et d’ordonner sa transcription. Cette option est utile lorsque le marché s’est rétracté et que la revente serait plus difficile que l’exécution forcée.

Le cabinet

Maître Reda Kohen accompagne, à Paris et en Île-de-France, les vendeurs comme les acquéreurs dans les contentieux relatifs aux promesses de vente immobilière, aux indemnités d’immobilisation et aux clauses pénales. Le cabinet intervient en amont, par la sécurisation des stipulations contractuelles et la rédaction des notifications, comme en aval, par l’assignation au fond, le référé provision et l’exécution des décisions. Pour un avis circonstancié sur votre situation contractuelle ou pour préparer une action judiciaire, contactez Maître Reda Kohen au 06 46 60 58 22.