En procédure collective, le droit au bail commercial constitue un élément incorporel du fonds de commerce. Sa cession suit le régime de la réalisation de l’actif. Deux voies coexistent : la cession isolée du droit au bail par autorisation du juge-commissaire sur le fondement de l’article L. 642-19 du Code de commerce, ou l’intégration du bail dans un plan de cession globale arrêté par le tribunal sur le fondement des articles L. 642-1 et suivants du même code.

L’article L. 145-16 du Code de commerce, qui en principe encadre les cessions de bail entre preneurs, est tempéré par les nécessités de la procédure collective : la cession judiciaire prime sur les clauses contraires du bail dès lors qu’elle accompagne la cession du fonds. Art. L. 642-19 et L. 145-16 C. com.

La portée de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession de gré à gré est centrale. La Cour de cassation a fixé sans ambiguïté que la vente est parfaite dès cette décision, sous réserve qu’elle acquière force de chose jugée. La prise de possession effective déclenche alors l’ensemble des obligations du repreneur.

« Si la vente de gré à gré n’est réalisée que par l’accomplissement d’actes postérieurs à la décision du juge-commissaire qui ordonne la cession du bien, elle n’en n’est pas moins parfaite dès l’ordonnance, sous la condition suspensive que celle-ci acquière force de chose jugée. Il en résulte que la prise de possession effective du fonds de commerce dont le juge-commissaire a ordonné la cession oblige son bénéficiaire à exécuter les obligations nées des contrats dont il n’est pas contesté qu’ils ont été transférés comme accessoires du fonds. » — Cass. com., 15 mai 2019, n° 15-17.435, publié au Bulletin.

Le repreneur qui prend possession des locaux le lendemain de l’ordonnance ne peut donc invoquer l’absence d’acte authentique pour différer le paiement des loyers ou des charges. L’entrée en jouissance vaut acceptation du transfert. Cass. com., 15 mai 2019, n° 15-17.435

Les offres d’acquisition comportent fréquemment une clause de substitution permettant au candidat de se faire remplacer par une société à constituer. Cette commodité contractuelle ne décharge pas l’offrant initial de ses obligations envers la procédure, sauf stipulation expresse en ce sens.

« L’auteur d’une offre d’acquisition du droit au bail commercial dont est titulaire une société en liquidation judiciaire, qui n’a pas soumis la clause de substitution au profit d’une société en cours de création à la condition de ce que l’éventuelle substitution s’opérerait sans garantie de l’acquéreur substitué, reste tenu du paiement du prix de cession, l’acceptation de la faculté de substitution par le liquidateur ne déchargeant jamais, à elle seule, le débiteur originaire de sa dette. » — Cass. com., 14 nov. 2019, n° 18-18.833, publié au Bulletin.

La leçon est concrète : tout candidat à la reprise doit assortir sa faculté de substitution d’une clause explicite de décharge, faute de quoi il demeure personnellement débiteur du prix. La rédaction de l’offre conditionne la sortie financière du repreneur. Cass. com., 14 nov. 2019, n° 18-18.833

Pendant la période d’observation du redressement judiciaire, le bailleur peut solliciter la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture. L’article L. 622-14, 2° du Code de commerce, rendu applicable au redressement par l’article L. 631-14, fixe cette voie. La requête est présentée au juge-commissaire.

« Le juge-commissaire, saisi par le bailleur d’une demande de constat de la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, doit s’assurer, au jour où il statue, que des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture demeurent impayés. » — Cass. com., 12 juin 2024, n° 22-24.177, publié au Bulletin.

Si le preneur régularise son arriéré avant que le juge-commissaire ne statue, la requête doit être rejetée. La date de l’audience devient la date utile pour apprécier l’impayé. Le bailleur a donc intérêt à agir vite et à documenter la dette à jour de la décision. Cass. com., 12 juin 2024, n° 22-24.177

En liquidation judiciaire, l’article L. 641-12, 3° du Code de commerce permet au bailleur de saisir le juge-commissaire pour faire constater la résiliation de plein droit du bail en cas d’impayés postérieurs au jugement de liquidation. Le bailleur ne peut agir qu’après l’expiration du délai de trois mois prévu par l’article R. 641-21 du même code.

« Lorsque le juge-commissaire est saisi, sur le fondement de l’article L. 641-12, 3°, du code de commerce, d’une demande de constat de la résiliation de plein droit du bail d’un immeuble utilisé pour l’activité de l’entreprise, en raison d’un défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire du preneur, cette procédure, qui obéit à des conditions spécifiques, est distincte de celle qui tend, en application de l’article L. 145-41 du code de commerce, à faire constater l’acquisition de la clause résolutoire stipulée au contrat de bail. » — Cass. com., 18 mai 2022, n° 20-22.164, publié au Bulletin.

La Cour de cassation précise que le juge-commissaire ne peut pas accorder de délais de paiement au preneur défaillant : ni ceux de l’article L. 145-41, alinéa 2, ni ceux de l’article 1343-5 du Code civil. La procédure est dépouillée, le constat s’impose si les conditions sont réunies. Cass. com., 18 mai 2022, n° 20-22.164

Lorsque le bail commercial cédé contient une clause de garantie solidaire du cédant pour les obligations du cessionnaire, le régime spécifique de l’article L. 145-16-2 du Code de commerce s’applique dans la durée. Cette garantie cohabite avec les règles propres à la procédure collective.

La page consacrée à la garantie solidaire du cédant au cessionnaire du bail commercial détaille les limites posées par la loi Pinel et la jurisprudence. En matière de cession judiciaire, le bailleur conserve la possibilité d’invoquer cette garantie contre le cédant initial pour les arriérés postérieurs, sous réserve des règles d’opposabilité issues du droit des entreprises en difficulté.

Le bailleur informé d’un projet de cession dispose de plusieurs leviers. Il peut adresser des observations écrites au mandataire et au juge-commissaire avant l’ordonnance, en faisant valoir l’inadéquation de l’activité du repreneur à la destination du bail, le défaut d’agrément requis par certaines clauses, ou l’absence de garanties financières suffisantes. L’article R. 621-21 du Code de commerce ouvre une voie de recours contre l’ordonnance auprès du tribunal.

Lorsque la cession est accompagnée d’une demande de modification de la destination du bail commercial pour adapter l’activité du repreneur, le bailleur peut s’opposer au déspécialisation envisagée. La procédure spécifique des articles L. 145-47 et suivants du Code de commerce reste applicable. Art. R. 621-21 et L. 145-47 C. com.

La stratégie la plus opérante pour le bailleur face à un preneur en procédure collective consiste à provoquer la résiliation judiciaire du bail avant toute cession. La saisine se fait au plus tôt après l’expiration du délai de trois mois prévu par l’article R. 622-13 du Code de commerce en redressement et l’article R. 641-21 en liquidation.

La requête doit être déposée auprès du juge-commissaire et signifiée au mandataire judiciaire et au débiteur. Le dossier comporte le bail, le décompte des loyers postérieurs au jugement d’ouverture, les commandements et mises en demeure, les justificatifs d’absence de paiement. Compte tenu de la position de la Cour de cassation, le bailleur doit veiller à actualiser le décompte des impayés à la date de l’audience. Art. R. 622-13 et R. 641-21 C. com.

L’offre adressée au mandataire judiciaire doit identifier précisément le prix de cession, les biens repris, les contrats transférés comme accessoires du fonds, les engagements en matière d’emploi, le calendrier de paiement, les conditions suspensives éventuelles. Toute clause de substitution doit être assortie de la mention expresse selon laquelle la substitution opère décharge totale ou partielle de l’offrant initial.

La portée de l’arrêt du 14 novembre 2019 est limpide : sans cette précaution, le candidat reste personnellement engagé envers la procédure pour le paiement du prix, même si la société substituée prend effectivement possession du fonds et du bail. La rédaction conditionne l’aboutissement financier du projet. Cass. com., 14 nov. 2019, n° 18-18.833

L’arrêt du 15 mai 2019 impose au repreneur une vigilance immédiate. Dès la prise de possession, qui peut intervenir le lendemain de l’ordonnance, l’ensemble des obligations nées des contrats transférés comme accessoires du fonds devient exigible. Loyers, redevances, contrats fournisseurs, abonnements continuent de courir sans délai supplémentaire.

La trésorerie du repreneur doit être disponible immédiatement. Une analyse préalable du portefeuille de contrats transférés est indispensable, notamment pour identifier les baux secondaires, les conventions de sous-location, les contrats à exécution successive. L’absence d’acte authentique ultérieur n’a pas pour effet de suspendre les obligations contractuelles. Cass. com., 15 mai 2019, n° 15-17.435

Pour le dirigeant d’une entreprise en redressement, le droit au bail est souvent le principal actif valorisable. Sa préservation passe par le paiement scrupuleux des loyers postérieurs au jugement d’ouverture pour éviter la résiliation à l’initiative du bailleur, par la coopération avec le mandataire judiciaire pour identifier des repreneurs potentiels, et par la communication aux candidats des éléments économiques permettant de mesurer la valeur du droit au bail.

Une cession isolée du droit au bail peut être préférée à un plan de cession lorsque le fonds n’est plus exploitable mais que les locaux conservent une attractivité commerciale. Le mandataire propose alors au juge-commissaire une autorisation sur le fondement de l’article L. 642-19 du Code de commerce, en assortissant la cession des conditions adaptées à la situation du bailleur.

Le bailleur ne peut pas s’opposer par principe à la cession judiciaire ordonnée par le juge-commissaire lorsqu’elle accompagne la cession du fonds. Les clauses interdisant la cession sans son agrément sont tempérées par l’article L. 145-16, alinéa 2, du Code de commerce. Le bailleur peut en revanche présenter des observations sur l’identité du repreneur, contester le projet auprès du juge-commissaire avant l’ordonnance, et exercer le recours prévu à l’article R. 621-21 du Code de commerce dans le délai imparti.

La vente est parfaite dès l’ordonnance du juge-commissaire, sous la condition suspensive que celle-ci acquière force de chose jugée (Cass. com., 15 mai 2019, n° 15-17.435). La prise de possession effective des lieux entraîne immédiatement les obligations de paiement du loyer et des charges. L’acte authentique de cession, signé devant notaire, intervient ensuite pour assurer la publicité foncière, mais n’est pas une condition de formation du contrat.

Non. Selon l’arrêt du 14 novembre 2019, l’acceptation de la faculté de substitution par le liquidateur ne décharge jamais, à elle seule, le débiteur originaire de sa dette. La clause de substitution doit expressément stipuler que la substitution opère décharge de l’offrant initial. À défaut, le candidat reste tenu du paiement du prix de cession, même si la société substituée prend possession du fonds.

Non. Lorsque le bailleur saisit le juge-commissaire pour faire constater la résiliation de plein droit du bail en cas d’impayés postérieurs au jugement de liquidation, le juge-commissaire doit se borner à constater la résiliation si les conditions sont réunies. Il ne peut pas accorder les délais de l’article L. 145-41, alinéa 2, du Code de commerce, ni ceux de l’article 1343-5 du Code civil (Cass. com., 18 mai 2022, n° 20-22.164). Le seul délai opposable au bailleur est celui de trois mois prévu par l’article R. 641-21 du Code de commerce, pendant lequel il ne peut agir.

Au jour où il statue. La Cour de cassation a posé cette règle dans l’arrêt du 12 juin 2024. Le juge-commissaire doit vérifier, au jour de sa décision, que des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture demeurent impayés. Si le preneur a régularisé sa dette entre le dépôt de la requête et l’audience, la résiliation ne peut être constatée. Le bailleur doit donc actualiser son décompte avant chaque audience et veiller à la chaîne des paiements.

La cession isolée du droit au bail est autorisée par le juge-commissaire sur le fondement de l’article L. 642-19 du Code de commerce. Elle porte sur le bail seul ou sur un ensemble réduit d’éléments du fonds. Le plan de cession, prévu par les articles L. 642-1 et suivants du Code de commerce, est arrêté par le tribunal et porte sur une activité dont la pérennité est recherchée, avec maintien des emplois et apurement du passif. La procédure, la publicité et les voies de recours diffèrent. Le bailleur intervient à des stades différents selon la voie choisie.