Depuis la loi du 9 décembre 2016, la solidarité entre codirigeants en matière de comblement de passif n’est jamais automatique. Le tribunal doit la prononcer par décision motivée. À défaut, chaque dirigeant n’est condamné que pour la part fixée par le juge.

Code de commerce, article L. 651-2 : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

La portée pratique est décisive. Sans solidarité expresse, le créancier (le liquidateur) ne peut réclamer à chaque dirigeant que la part fixée. La question récursoire ne se pose que si la condamnation a été solidaire ou in solidum. Art. L. 651-2 C. com.Loi n° 2016-1691 du 9 déc. 2016

Le tribunal qui retient des fautes de gestion communes peut condamner les codirigeants à supporter ensemble une fraction de l’insuffisance d’actif, sans distinguer leur part respective. La Cour de cassation valide cette appréciation souveraine.

Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-26.684 : « L’arrêt qui retient que les dirigeants d’une société ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de celle-ci apprécie souverainement, dans la limite de cette insuffisance, le montant de la condamnation, sans que la Cour de cassation contrôle le caractère proportionné de ce montant. »

Cette absence de répartition interne dans le jugement initial est précisément ce qui ouvre la voie au contentieux récursoire post-paiement. Le dirigeant qui paie n’a pas obtenu du juge une ventilation et doit construire lui-même la division de la dette. Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-26.684

Le dirigeant condamné ne paie pas un créancier précis. La somme versée intègre le patrimoine de la société débitrice et est répartie entre les créanciers selon les règles de la procédure collective.

Cass. com., 5 septembre 2018, n° 17-13.626 : « la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif entrant dans le patrimoine de la société débitrice pour être répartie au marc le franc entre tous les créanciers et la part du produit de la condamnation du dirigeant versée au Trésor s’imputant sur le montant de sa créance ».

Cette mécanique a une conséquence sur le recours subrogatoire. Le dirigeant payeur n’est pas subrogé dans les droits d’un créancier identifié mais dans la créance de comblement elle-même. Cela suppose d’organiser le recours sur le fondement de la contribution entre coobligés, non sur la subrogation classique. Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-13.626

Le droit commun des obligations solidaires fournit le fondement du recours. La règle est posée à l’article 1317 du code civil et s’applique à la condamnation in solidum prononcée au titre de l’insuffisance d’actif.

Code civil, article 1317 : « Entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part. Celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres à proportion de leur propre part. Si l’un d’eux est insolvable, sa part se répartit, par contribution, entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement et celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité. »

À défaut de précision dans le jugement de comblement, la part de chacun est présumée égale entre coobligés. Si le juge a chiffré la contribution individuelle, ces parts s’imposent au recours. L’insolvabilité d’un codirigeant fait peser sa part sur les autres, y compris sur le dirigeant qui a payé. Art. 1317 C. civ.

Le dirigeant qui paie une dette dont il était tenu solidairement avec d’autres bénéficie d’une subrogation légale. Cette subrogation s’opère de plein droit, sans formalité, à concurrence du paiement.

Code civil, article 1346 : « La subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

Le paiement par un codirigeant solidairement condamné le subroge dans les droits du créancier (ici, le liquidateur représentant la masse) à hauteur de ce qui dépasse sa propre part. La combinaison des articles 1317 et 1346 du code civil constitue le socle technique de l’action récursoire entre codirigeants. Art. 1346 C. civ.Art. 1317 C. civ.

Une précaution s’impose. Sous l’empire de l’ancien article L. 624-3 du code de commerce, abrogé par la loi du 26 juillet 2005, la chambre commerciale a jugé que le dirigeant n’est pas recevable, même à titre de garantie, à exercer l’action en paiement des dettes sociales contre d’autres dirigeants (Cass. com., 1er avril 2003, n° 99-20.766). Cette solution s’expliquait par la qualité du demandeur : seul le mandataire judiciaire pouvait agir, dans l’intérêt collectif des créanciers.

L’action récursoire dont il est question ici est de nature différente. Elle est exercée après le paiement de la condamnation prononcée sur le fondement de l’article L. 651-2. Elle ne tend pas à faire condamner un codirigeant à supporter l’insuffisance d’actif. Elle vise à organiser, entre coobligés, la contribution interne à une dette déjà acquittée. Son fondement est exclusivement civiliste : articles 1317 et 1346 du code civil. Le dirigeant ne se substitue pas au liquidateur ; il agit en son nom personnel, à raison du paiement par lui effectué. Cass. com., 1er avril 2003, n° 99-20.766Art. 1317 C. civ.

La stratégie la plus sûre commence avant le paiement. Lorsque le liquidateur assigne plusieurs codirigeants en comblement, le défendeur a tout intérêt à demander au tribunal de fixer la part contributive de chaque dirigeant dans le dispositif du jugement.

L’arrêt Cass. com., 9 mai 2018 (n° 16-26.684) valide la pratique de condamnations globales sans distinction interne. Cette ambiguïté profite au liquidateur, mais nuit au dirigeant solvable qui paiera seul et devra reconstruire ensuite la répartition. Demander au juge de motiver chaque part évite ce contentieux ultérieur. Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-26.684

L’action récursoire entre codirigeants relève de la juridiction commerciale. Depuis l’entrée en vigueur de la réforme, le tribunal des activités économiques connaît des litiges entre dirigeants relatifs à la responsabilité dans la gestion d’une société commerciale.

La compétence territoriale suit l’article 42 du code de procédure civile : le tribunal du domicile du défendeur. Si plusieurs codirigeants sont visés et résident dans des ressorts différents, le demandeur peut choisir l’une des juridictions, sauf option de connexité. Le tribunal du lieu d’ouverture de la procédure collective n’est pas compétent pour ce contentieux ultérieur. Art. 42 CPC

L’action récursoire est soumise à la prescription quinquennale de droit commun. Le point de départ n’est pas le jugement de comblement mais le paiement effectif, car c’est ce paiement qui fait naître la créance contributive.

Le dirigeant qui hésite à régler doit prendre garde au délai des voies d’exécution, et celui qui a payé doit lancer son recours dans les cinq ans. Au-delà, l’action est éteinte et la perte définitive. Une mise en demeure adressée au codirigeant interrompt la prescription. Art. 2224 C. civ.

Si l’un des codirigeants est insolvable, sa part se répartit entre les codébiteurs solvables, conformément à l’article 1317 du code civil. Le dirigeant qui a payé seul ne peut donc pas systématiquement récupérer la part théorique de chacun.

Si un codirigeant fait lui-même l’objet d’une procédure collective, la créance récursoire est soumise à déclaration au passif. Elle prend rang ordinaire et est réglée au marc le franc. La logique posée par Cass. com., 27 nov. 2019 (n° 18-19.861) sur l’absence de priorité dans la répartition des paiements vaut a fortiori pour le créancier récursoire. Cass. com., 27 nov. 2019, n° 18-19.861Art. 1317 C. civ.

Le codirigeant visé par l’action récursoire dispose de plusieurs défenses. La première consiste à contester sa part en démontrant que sa faute personnelle a été d’une gravité moindre, voire qu’il s’agit d’une simple négligence exclusive de toute responsabilité depuis la loi Sapin 2.

Cass. com., 5 septembre 2018, n° 17-15.031 : la loi du 9 décembre 2016 introduisant l’exclusion de la responsabilité en cas de simple négligence est d’application immédiate aux instances en cours.

Le caractère gratuit du mandat social est en revanche indifférent. La Cour de cassation a jugé que la responsabilité pour insuffisance d’actif s’apprécie de la même manière, que le dirigeant soit rémunéré ou non.

Cass. com., 9 décembre 2020, n° 18-24.730 : « L’article 1992, alinéa 2, du code civil, selon lequel la responsabilité générale du mandataire est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit, ne concerne pas la situation du dirigeant d’une personne morale en liquidation judiciaire poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif de celle-ci sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce, la responsabilité de ce dirigeant s’appréciant, sur le fondement de ce texte spécial, de la même manière, qu’il soit rémunéré ou non. »

La Cour de cassation a jugé que, lorsque le codirigeant est une personne morale ayant désigné un représentant permanent, la faute de gestion peut être caractérisée indifféremment à l’égard de cette personne morale ou de son représentant. Ce double angle élargit le débat contradictoire dans le recours récursoire. Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-15.027Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-15.031Cass. com., 9 déc. 2020, n° 18-24.730

Non. Depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, le tribunal doit prononcer la solidarité par décision motivée. À défaut, chaque dirigeant n’est tenu qu’à la part fixée par le juge. C’est seulement lorsque la solidarité a été expressément prononcée, ou que la condamnation a été in solidum, que se pose la question du recours en contribution.

Oui. Sur le fondement des articles 1317 et 1346 du code civil, le dirigeant qui paie au-delà de sa part dispose d’un recours contributif contre les autres codébiteurs solidaires. La subrogation opère de plein droit dès le paiement, à concurrence de la dette acquittée.

Le tribunal des activités économiques au domicile du défendeur (article 42 du code de procédure civile). L’action récursoire est commerciale par nature, puisqu’elle oppose des dirigeants à raison de leurs fonctions dans une société commerciale. Le tribunal du lieu d’ouverture de la procédure collective initiale n’est pas compétent.

Cinq ans à compter du paiement effectif de la condamnation au comblement (article 2224 du code civil). Une mise en demeure adressée au codirigeant interrompt utilement la prescription. Ce délai ne court pas à compter du jugement initial mais bien du règlement de la dette.

La créance récursoire est soumise à déclaration au passif de la procédure collective du codirigeant débiteur. Elle prend rang de créance ordinaire et est réglée au marc le franc. La part du codirigeant insolvable se répartit entre les autres codébiteurs solvables, conformément à l’article 1317, alinéa 3, du code civil.

Oui. Depuis la loi du 9 décembre 2016, la responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée en cas de simple négligence du dirigeant. La Cour de cassation a jugé cette exclusion d’application immédiate (Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-15.031). Le codirigeant attaqué en recours peut donc soutenir, dans la contribution interne, que sa part doit être réduite ou écartée.