Contestation de l’earn-out (complément de prix) dans une cession d’entreprise : recours du cédant et défense de l’acquéreur

L’earn-out est une clause par laquelle une partie du prix de cession des titres ou du fonds est différée et indexée sur les performances futures de la société cédée. Elle répond à l’aléa pesant sur la valorisation.

Code civil, article 1163 : « L’obligation a pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable. La prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire. »

L’earn-out n’est valable que si le mécanisme de calcul est suffisamment précis pour être déterminable. À défaut, le prix est indéterminé et la cession d’éléments d’actif encourt la nullité au visa de l’article 1591 du Code civil. Art. 1163 C. civ.Art. 1591 C. civ.

La clause détermine l’indicateur de référence (chiffre d’affaires, EBITDA, EBIT, marge brute), la période d’observation, le multiplicateur, le plafond, la méthode comptable retenue et les retraitements admis.

La rédaction doit prévoir le sort des opérations atypiques affectant l’indicateur : restructurations, transferts intra-groupes, changements de référentiel comptable. À défaut, elles deviennent le levier de neutralisation. La chambre commerciale a souligné le 11 février 2026 que les termes ambigus d’une transaction sur un earn-out de 6,76 millions d’euros rendaient nécessaire la recherche de la commune intention des parties. Cass. com., 11 févr. 2026, n° 24-15.584

Trois mécanismes distincts. L’ajustement de prix (completion accounts) corrige le prix initial à partir d’une situation comptable arrêtée au closing. L’earn-out indexe une fraction du prix sur la performance postérieure.

La garantie d’actif et de passif (GAP) couvre le cessionnaire contre la révélation d’un passif antérieur ou la diminution d’un actif, sans modifier le prix. La cour d’appel de Rennes l’a rappelé le 21 janvier 2025 : la GAP indemnise la dévalorisation des titres tenant à un événement générateur antérieur à la cession. CA Rennes, 21 janv. 2025, n° 23/06230

Lorsque la clause renvoie à un expert, ses pouvoirs sont encadrés par l’article 1843-4 du Code civil. La Cour de cassation a précisé la frontière entre expert et juge dans un arrêt publié au Bulletin du 17 janvier 2024.

Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-15.897 : « Si l’expert est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur des droits sociaux prévues par toute convention liant les parties, il incombe au juge d’interpréter, s’il y a lieu, la commune intention des parties. »

L’expert peut retenir différentes évaluations correspondant à chaque interprétation des parties, à charge pour le juge de retenir celle qui correspond à la commune intention. L’expert chiffre, le juge interprète. Art. 1843-4 C. civ.Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-15.897

L’earn-out fait dépendre une part du prix d’événements qui sont, par nature, dans la main de l’acquéreur. Cette circonstance pose la question de la condition potestative, qui rend nulle l’obligation dépendant de la seule volonté du débiteur (article 1170 du Code civil).

La chambre commerciale a jugé le 28 mai 2025 que la réalisation définitive d’un earn-out indexé sur la performance ne caractérise pas une condition potestative dès lors que l’indicateur n’est pas entièrement maîtrisé par le débiteur. Mais l’acquéreur ne peut, par des manœuvres, faire obstacle à la réalisation de la condition sans engager sa responsabilité. Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.902Art. 1170 C. civ.

L’acquéreur est tenu, en exécution loyale du contrat, de transmettre au cédant les informations nécessaires au calcul : comptes sociaux approuvés, situations intermédiaires, méthodes comptables effectivement appliquées. Cette obligation existe que les résultats soient bénéficiaires ou déficitaires.

La cour d’appel de Bordeaux l’a confirmé le 24 février 2025 (Groupe Rousseau / Alizair) : l’appelante ne pouvait se dispenser de notifier les comptes sociaux en 2019 et 2020 au motif des résultats déficitaires, l’acte ne prévoyant pas que cette notification dépendait du versement effectif du complément. CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311

Lorsque l’acquéreur, par des restructurations, des transferts intra-groupe ou un changement unilatéral de méthode comptable, rend impossible la détermination de l’indicateur, sa responsabilité contractuelle est engagée (article 1231-1 du Code civil). Le préjudice s’analyse en une perte de chance.

CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311 : « S’agissant du montant du préjudice, au regard des modalités de calcul aléatoires du complément de prix, celui-ci s’analyse en une perte de chance d’obtenir le complément de prix du fait des agissements de la société [acquéreur], qui a fait obstacle à la détermination. »

La perte de chance se calcule en appliquant un coefficient de probabilité à la somme maximale que le cédant aurait pu obtenir si les conditions normales d’exploitation avaient été maintenues. L’expertise financière est déterminante : reconstitution des résultats normalisés, identification des opérations anormales, chiffrage du delta. Art. 1231-1 C. civ.CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311

Au-delà de la responsabilité contractuelle, le cédant peut invoquer la fraude lorsque l’acquéreur a orchestré des opérations dans le seul but de neutraliser la clause. La cour d’appel de Versailles a examiné le 17 février 2026 ce type de litige (Concepts et Collectivités / Klubb Group), retenant la perte de chance liée à la réorganisation interne.

La fraude mobilise l’adage fraus omnia corrumpit pour neutraliser les actes contraires aux engagements précontractuels. Elle reporte aussi le point de départ de la prescription. La caractérisation exige néanmoins un faisceau d’indices précis sur l’intention frauduleuse. CA Versailles, 17 févr. 2026, n° 24/07484

L’acquéreur peut contester un earn-out lorsque les bases de calcul reposent sur des comptes manipulés par le cédant avant le closing. La dissimulation intentionnelle d’éléments financiers déterminants constitue un dol (article 1137 du Code civil), sanctionné par la nullité.

Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-10.183 (publié au Bulletin) : « Constitue un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des cocontractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. L’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable. »

La cour d’appel de Bordeaux a appliqué ce principe le 25 mars 2026 (n° 24/02627), prononçant la nullité d’une cession dont les comptes comportaient des anomalies résultant de dissimulations intentionnelles : produits constatés d’avance comptabilisés en chiffre d’affaires, charges minorées. L’annulation rétroactive prive l’earn-out de tout fondement. Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-10.183CA Bordeaux, 25 mars 2026, n° 24/02627

Trois voies, le plus souvent combinées. Le référé provision (article 873 du CPC) pour la fraction non sérieusement contestable du complément. L’expertise in futurum (article 145 CPC) pour faire reconstituer les comptes par un expert avant tout procès au fond.

L’action principale au fond devant le tribunal de commerce, fondée sur la responsabilité contractuelle ou délictuelle, accompagnée d’une demande d’expertise comptable. Le choix de la séquence dépend de l’urgence, du degré de preuve immédiate et de la nature de l’opposition. Art. 145 CPCArt. 873 CPC

Trois axes pour l’acquéreur. Justifier objectivement les opérations critiquées par des contraintes opérationnelles, des nécessités de financement ou des décisions conformes à l’intérêt social, étrangères à toute volonté de contournement.

Démontrer que l’effondrement des résultats trouve sa cause exclusive dans des éléments antérieurs au closing dissimulés par le cédant, qualifiables de dol. Invoquer la nullité de la clause pour indétermination du prix si le mécanisme de calcul est insuffisamment précis. Art. 1137 C. civ.Art. 1163 C. civ.

La contestation se prépare au stade rédactionnel. Définir l’indicateur avec rigueur (préférer EBITDA aux résultats nets sensibles aux choix fiscaux). Figer la méthode comptable applicable. Identifier les opérations exceptionnelles à neutraliser dans le calcul.

Stipuler une obligation d’information détaillée et sa sanction. Prévoir la procédure de désignation de l’expert et l’étendue de son mandat. Insérer une clause de coopération préservant l’activité conformément au business plan transmis au cédant. Art. 1112-1 C. civ.Art. 1163 C. civ.

Pas sans justification. Le complément peut être nul ou réduit, mais l’acquéreur reste tenu de communiquer les comptes (CA Bordeaux, 24 févr. 2025). Le déficit doit résulter d’une exploitation loyale et non d’opérations destinées à neutraliser la clause.

Cinq ans à compter de l’exigibilité (L. 110-4 C. com. et 2224 C. civ.). En cas de fraude ou de dissimulation, le point de départ est reporté à la date à laquelle le cédant a connu ou aurait dû connaître les faits.

Non. La chambre commerciale a tranché le 17 janvier 2024 (n° 22-15.897, Bull.) : l’expert applique la convention, le juge interprète la commune intention des parties.

Non, dès lors que l’indicateur (EBITDA, chiffre d’affaires) dépend d’éléments objectifs. La chambre commerciale, le 28 mai 2025 (n° 24-13.902), a écarté cette qualification pour un earn-out indexé sur la performance, tout en sanctionnant les manœuvres faisant obstacle à la condition.

Oui, si la part incontestable est démontrée par les pièces. Le juge des référés commercial statuera sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile, sous réserve d’une obligation non sérieusement contestable.

Non, sans engager sa responsabilité. Une restructuration loyale est licite ; une restructuration dont l’objet est la neutralisation du complément expose son auteur à une condamnation pour perte de chance (CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311).