Garantie de passif : délais de notification et déchéance, comment ne pas perdre son recours

La convention de garantie d’actif et de passif est un contrat autonome, annexe à la cession des titres, par lequel le cédant s’engage à indemniser le cessionnaire de toute insuffisance d’actif ou de tout passif supplémentaire dont l’origine est antérieure à la date de référence des comptes. La cour d’appel de Rennes a rappelé en termes synthétiques que la clause de garantie d’actif et de passif permet au cessionnaire de parts sociales ou d’actions de ne pas craindre une augmentation du passif ou une diminution de l’actif social postérieurement à la cession, en raison d’une dévalorisation de ses titres, l’événement générateur de passif social faisant l’objet d’une indemnisation de la part du cédant. CA Rennes, 3e ch. com., 21 janvier 2025, n° 23/06230

La convention s’analyse comme un engagement contractuel autonome dont la force obligatoire procède de l’article 1103 du Code civil. Elle suppose la bonne foi des deux parties dans son exécution, en application de l’article 1104 du même code. Ces deux principes structurent toute l’interprétation des clauses de notification et de procédure qui suivent. Art. 1103 C. civ.Art. 1104 C. civ.

La quasi-totalité des conventions de garantie d’actif et de passif impose au cessionnaire d’avertir le cédant de tout événement susceptible d’engager la garantie. Les délais varient selon la nature de l’événement. La clause type retenue par la cour d’appel de Bordeaux dans l’arrêt Icare distingue deux hypothèses.

« D’une manière générale, le cessionnaire fera en sorte que toute mise en jeu de la garantie (…) fasse l’objet d’une notification écrite (la Réclamation) moyennant le respect d’un délai suffisant pour ne pas priver les cédants de l’exercice d’une voie de recours ou d’une possibilité de limiter ou réduire le montant du dommage. 1. (…) le cessionnaire devra notifier aux cédants tous évènements susceptibles de faire l’objet d’une Réclamation dans les plus brefs délais au plus tard dans les vingt (20) jours de la date à laquelle le cessionnaire en aura eu connaissance, notamment : a) assignation en justice, convocations devant toute autorité ayant le pouvoir de prononcer une sanction (…) 2. Pour tout autre évènement susceptible de faire l’objet d’une réclamation (notamment avis de vérification ou de contrôle, mises en demeure par lettres d’avocat…), la mise en jeu de la garantie (…) devra faire l’objet d’une Réclamation dans un délai de 30 jours de la date à laquelle le cessionnaire en aura eu connaissance. » CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528

Le formalisme s’ajoute au délai. La cour d’appel de Montpellier a fait application d’une clause type imposant la mise en oeuvre de la garantie par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans un délai contractuel maximum de 30 jours. Un courriel ou un appel téléphonique ne satisfont pas la condition de forme et exposent le cessionnaire à la déchéance. CA Montpellier, ch. com., 17 juin 2025, n° 23/06215

La convention de garantie d’actif et de passif organise la conduite des procédures engagées par les tiers contre la société cible. Le cessionnaire doit proposer aux cédants de conduire l’action au nom de la société, et à défaut les associer à la procédure et aux négociations. Cette stipulation a une fonction protectrice de l’intérêt du garant qui supporte économiquement le résultat du litige.

« Le cessionnaire devra proposer aux cédants la possibilité de conduire, directement ou par l’intermédiaire de ses conseils, au nom de la société (…) chacune des actions et procédures qui seraient éventuellement engagées à son encontre par un tiers au mieux des intérêts de la société. Par exception à ce qui est indiqué ci-avant, il est convenu que le cessionnaire pourra engager toute action conservatoire sans pour autant perdre le bénéfice de la garantie. La partie qui assurera la direction du procès sera néanmoins tenue d’associer l’autre à la conduite de la procédure et à toute négociation consécutive à une réclamation de tiers. » CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528

Le manquement à cette obligation est sanctionné distinctement du défaut de notification. La cour d’appel de Bordeaux a jugé en novembre 2025 que la contestation par les cédants de la mise en jeu de la garantie n’emporte pas nécessairement renonciation à participer à la direction du litige, et que le cessionnaire qui n’a pas proposé la conduite du procès aux cédants manque à son obligation contractuelle, même si les cédants ont contesté leur garantie au préalable. La sanction porte alors sur la part du préjudice qu’une participation des garants aurait permis d’éviter.

La convention de garantie d’actif et de passif impose habituellement au cessionnaire de ne pas reconnaître la responsabilité de la société cédée, ni d’admettre les prétentions d’un tiers, ni de transiger sans avoir recueilli l’accord préalable du garant. Cette clause est lourde de conséquences : la cour d’appel de Bordeaux en a fait une application stricte dans l’arrêt Icare. La société cessionnaire avait, lors d’une visioconférence et par un amendement à un rapport, reconnu l’absence de validité d’analyses réalisées par la société absorbée avant la cession.

« Le tribunal a justement considéré qu’en admettant ainsi la responsabilité de la société qu’elle a absorbée, la société Laboratoire Icare a aggravé le risque lié au litige actuellement en cours à ce titre. Pour ce second motif, la société Icare est mal fondée à solliciter la mise en oeuvre de la garantie. » CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528

La sanction est ici la perte du bénéfice de la garantie sur le dossier concerné. Le cessionnaire qui négocie avec un tiers ou signe un courrier admettant une faute ancienne de la société cédée s’expose à ne plus pouvoir actionner les cédants, alors même qu’il aurait par ailleurs respecté les délais de notification.

Le délai contractuel de notification court à compter de la date à laquelle le cessionnaire a eu connaissance de l’événement susceptible d’engager la garantie. Cette date n’est pas nécessairement celle de l’assignation : un courriel d’un tiers signalant un manquement, une lettre d’avocat préalable à mise en demeure ou un avis de vérification fiscale suffisent à faire courir le délai. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi considéré qu’un courriel pointant des manquements et évoquant une situation d’urgence pouvait être considéré comme susceptible de faire l’objet d’une réclamation. CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528

Le délai contractuel se combine avec la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du Code de commerce applicable aux obligations nées entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants. La cour d’appel de Nîmes a rappelé en février 2026 que la mise en oeuvre de la garantie par lettre recommandée avec accusé de réception adressée dans le délai de cinq ans conserve les droits du cessionnaire. Le cumul des deux contraintes implique de notifier dans le délai conventionnel court ET dans le délai légal de cinq ans. Art. L. 110-4 C. com.CA Nîmes, 4e ch. com., 20 février 2026, n° 25/01912

Lorsque la convention stipule expressément que le défaut de notification dans le délai entraîne la perte du bénéfice de la garantie, la sanction est radicale. La cour d’appel de Montpellier a fait application d’une telle clause en mai 2025, en termes très nets.

« Les parties ne discutent que la mise en oeuvre de la garantie de passif dont les termes sont clairs. En effet, l’inobservation de la clause de notification, faute de toute notification d’une réclamation, entraîne la perte du bénéfice de la garantie. Ce n’est que dans l’hypothèse où la notification de la réclamation n’aurait pas été adressée dans le délai requis, en l’espèce, un mois (…) que la déchéance de la garantie pour non notification de la réclamation dans les délais ci-dessus ne sera encourue » qu’à proportion de l’aggravation du préjudice. CA Montpellier, ch. com., 13 mai 2025, n° 24/04925

La distinction est essentielle. L’absence totale de notification expose à la déchéance pure et simple. La notification tardive expose à une exonération partielle des cédants, à proportion de l’aggravation. La rédaction de la clause commande donc l’étendue de la sanction. Le rédacteur de la convention de garantie doit choisir consciemment entre les deux régimes.

Lorsque la clause prévoit seulement une exonération du cédant pour l’aggravation du préjudice résultant du retard, et non une déchéance totale, le juge applique strictement la stipulation. La cour d’appel de Bordeaux a déduit du dernier alinéa de l’article 2.3.1 de la convention Icare une règle protectrice du cessionnaire.

« Le défaut de respect par le cessionnaire des délais ci-dessus d’information du, et/ou de communication, aux cédants exonérera ces derniers d’indemniser l’accroissement résultant de ce non-respect des délais d’information ou de communication, du préjudice subi par la société ou le cessionnaire. » CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528

Dans ce schéma, la charge de la preuve de l’aggravation pèse sur le cédant qui invoque l’exonération. Faute d’établir que le retard de notification a effectivement aggravé le préjudice indemnisable, la garantie reste due en intégralité. Le cessionnaire conserve son droit à indemnisation pour le préjudice initial.

Le mécanisme contractuel inverse existe également. Certaines conventions de garantie prévoient que le défaut de réponse du garant dans le délai contractuel vaut acceptation de la réclamation et de ses conséquences. La cour d’appel d’Angers a fait application d’une telle clause en janvier 2025.

« Le défaut de réponse du garant dans le délai spécifié vaut acceptation de la réclamation et de ses conséquences qui donneront lieu à garantie de sa part. Les garants devront avoir accès aux documents sociaux pour faire vérifier la sincérité ou la légitimité des réclamations. » CA Angers, ch. A com., 14 janvier 2025, n° 20/00172

Le cessionnaire qui négocie sa convention de garantie peut imposer ce type de clause, d’autant plus protectrice qu’elle inverse la charge de la diligence. Inversement, le cédant attentif vérifiera que la garantie ne contient pas une telle clause d’acceptation tacite, ou en encadrera les délais. La cour d’appel de Nîmes a rappelé en février 2026, sur une convention similaire, que le défaut de refus motivé du garant dans un délai de trente jours emportait acceptation. CA Nîmes, 4e ch. com., 20 février 2026, n° 25/01912

Lorsque la cession concerne plusieurs cédants, la question de la solidarité passive ou active au titre de la garantie est centrale. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé en janvier 2024, dans un arrêt publié au Bulletin, que la solidarité ne se présume pas.

« Encourt la cassation l’arrêt qui, pour condamner solidairement quatre cédants à verser une certaine somme à deux cessionnaires « pris ensemble » au titre d’une garantie de passif prévue dans chacun des cinq actes de cession, retient que le caractère commercial de l’opération est indiscutable, alors que l’un des cessionnaires n’avait acquis ses parts que de l’un des cédants, de sorte que la solidarité dont bénéficiait le second envers celui-ci et les trois autres pour avoir acquis des parts auprès de chacun d’eux ne pouvait produire d’effet à son égard. » Cass. com., 24 janvier 2024, n° 20-13.755, Bull.

La portée pratique est considérable. Le cessionnaire qui a négocié des actes de cession distincts avec plusieurs cédants doit, pour faire jouer la solidarité active dans la mise en oeuvre de la garantie, démontrer une stipulation expresse. À défaut, l’action en garantie doit être divisée entre les cédants, en proportion de leurs apports respectifs. Le rédacteur de la convention de garantie veillera à inscrire la solidarité expresse pour éviter cet écueil.

La garantie d’actif et de passif est souvent doublée d’une garantie bancaire à première demande, d’un séquestre ou d’une retenue sur prix. Ces sûretés conventionnelles ouvrent un recours rapide, indépendant du sort de la garantie principale. La cour d’appel de Montpellier a confirmé en mai 2025 qu’un cessionnaire qui ne respecte pas la clause de notification ne peut pas, pour autant, faire jouer la garantie bancaire adossée, le caractère accessoire de la sûreté étant alors discuté. CA Montpellier, ch. com., 13 mai 2025, n° 24/04925

Le séquestre constitué entre les mains d’un tiers indépendant offre une sécurité supplémentaire au cessionnaire. La cour d’appel d’Angers a rappelé en janvier 2025 qu’un séquestre de 50.000 euros constitué pour la durée de la garantie permet au cessionnaire d’imputer son indemnisation directement sur les sommes séquestrées, sans nécessité d’un titre exécutoire préalable. La rédaction du séquestre commande l’efficacité de l’imputation. CA Angers, ch. A com., 14 janvier 2025, n° 20/00172

Le délai est purement contractuel. Les conventions standard prévoient 20 jours pour les assignations en justice et 30 jours pour les autres événements, à compter de la connaissance par le cessionnaire. Ce délai contractuel se combine avec la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du Code de commerce. Le respect du délai court conventionnel est impératif sous peine de déchéance ou d’exonération partielle.

Cela dépend du formalisme imposé par la convention. La plupart des conventions de garantie exigent la lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La cour d’appel de Montpellier a rappelé en juin 2025 que la garantie doit être mise en oeuvre par lettre recommandée AR dans le délai contractuel maximum de 30 jours. Un courriel ou un message n’écartent pas le risque de déchéance.

Pas nécessairement. Lorsque la clause stipule seulement une exonération du cédant pour l’accroissement du préjudice résultant du retard, le cessionnaire conserve son droit à indemnisation pour le préjudice initial. La cour d’appel de Bordeaux l’a confirmé dans l’arrêt Icare du 3 novembre 2025 : le défaut de respect des délais ne prive pas tout droit à indemnisation si la clause prévoit une exonération limitée à l’aggravation.

Pas sans l’accord préalable du cédant si la convention de garantie l’interdit. La cour d’appel de Bordeaux a retenu en novembre 2025 qu’en admettant la responsabilité de la société absorbée sans accord préalable des cédants, le cessionnaire avait aggravé le risque et perdait le bénéfice de la garantie sur le dossier concerné. Toute reconnaissance, même indirecte, doit être validée par le garant.

La garantie bancaire à première demande est autonome de la garantie principale mais reste subordonnée au respect des conditions contractuelles de mise en jeu. La cour d’appel de Montpellier a refusé en mai 2025 d’autoriser le cessionnaire à appeler la garantie bancaire dès lors qu’il n’avait pas notifié sa réclamation dans le délai contractuel. Le formalisme conventionnel s’impose, même pour la sûreté bancaire.

Uniquement si la solidarité a été expressément stipulée. La chambre commerciale a rappelé en janvier 2024, dans un arrêt publié au Bulletin, que la solidarité ne se présume pas et qu’un cessionnaire ayant acquis des parts d’un seul cédant ne bénéficie pas de la solidarité entre tous les cédants. Vérifier la clause de solidarité est un préalable indispensable avant toute action.