La clause de garantie solidaire du cédant à l’égard du bailleur a longtemps été stipulée pour toute la durée du bail restant à courir, exposant l’ancien preneur à des années de risque locatif après son retrait du commerce. La loi du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a inséré dans le statut des baux commerciaux un article L. 145-16-2 qui plafonne désormais cette exposition à trois ans.

Code de commerce, article L. 145-16-2 : « Si la cession du bail est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail. »

Le texte produit trois effets normatifs combinés. Il fixe une durée maximale d’opposabilité de la clause, calculée à compter de la cession. Il s’inscrit dans le bloc d’ordre public statutaire visé à l’article L. 145-15 du Code de commerce, ce qui interdit toute stipulation contraire dans le contrat de bail. Il laisse intacte la liberté des parties de ne pas stipuler de garantie : la clause demeure conventionnelle dans son principe, légale dans sa durée maximale.

Le point de départ du délai est la date de la cession effective du bail, et non la date du congé donné par le cessionnaire ou la date d’un éventuel renouvellement. La cession s’entend juridiquement de l’acte translatif portant transfert du droit au bail à un nouveau preneur, qu’elle accompagne ou non la cession du fonds de commerce.

Art. L. 145-16-2 C. com.Art. L. 145-15 C. com.Loi du 18 juin 2014

La qualification juridique de la clause de garantie solidaire détermine son régime dans le temps et son articulation avec les autres règles du statut. La 3e chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt publié au Bulletin et diffusé en P+B+I le 11 avril 2019, a précisé cette qualification à l’occasion d’un litige relatif à l’application immédiate de la loi Pinel aux baux conclus antérieurement.

Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121, FS-P+B+I : « qu’ayant retenu, à bon droit, d’une part, que l’article L. 145-16-2 du code de commerce, qui revêt un caractère d’ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général justifiant son application immédiate, d’autre part, que la garantie solidaire, dont ce texte limite la durée à trois ans, ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties, la cour d’appel en a exactement déduit que ce texte n’était pas immédiatement applicable »

L’enseignement est double. La clause de garantie solidaire conserve sa nature de stipulation contractuelle pure, dépendante de la volonté des parties au bail. Le texte de l’article L. 145-16-2 ne crée pas un effet légal mais cantonne, lorsqu’il est applicable, l’efficacité dans le temps d’un engagement qui demeure conventionnel. Cette qualification commande l’application classique de la règle de la survie de la loi ancienne aux contrats en cours, sauf disposition légale expresse ou motif impérieux d’intérêt général.

La conséquence pratique est immédiate. Pour les baux conclus avant le 20 juin 2014, la clause de garantie solidaire continue de produire ses effets selon la durée stipulée, parfois jusqu’à l’échéance du bail renouvelé. Pour les baux conclus à compter de cette date, la durée d’efficacité de la clause est plafonnée à trois ans à compter de la cession.

Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121Art. 2 C. civ.

La clause de garantie solidaire couvre tout ce que les parties ont entendu y inclure, sous réserve des règles d’ordre public statutaire. Les stipulations les plus fréquentes prévoient une garantie portant sur le paiement des loyers et accessoires, sur le remboursement des charges et taxes locatives, et sur l’exécution générale des obligations du bail par le cessionnaire. La 3e chambre civile, dans un arrêt du 5 mars 2013, a rappelé la portée d’une clause type rédigée en ces termes.

Cass. 3e civ., 5 mars 2013, n° 11-25.382 : « l’acquéreur s’engage envers le vendeur et directement envers le bailleur à exécuter toutes les charges et conditions imposées par le bail et notamment, à payer exactement aux époques fixées le loyer annuel, de manière à ce que le vendeur ne puisse être inquiété ou recherché à ce sujet. Il y aura solidarité entre le vendeur et l’acquéreur tant pour le paiement des loyers que pour l’entière exécution des clauses et obligations nées du bail »

L’ancien preneur se trouve ainsi tenu, dans la limite des stipulations contractuelles, à raison de toutes les obligations principales et accessoires nées du bail au profit du bailleur. La pratique exclut généralement l’indemnité d’occupation due par le cessionnaire après résiliation, sauf clause expresse, et la jurisprudence retient une interprétation stricte de la clause, l’engagement de garantie étant nécessairement spécial.

Le périmètre temporel de l’engagement, distinct de sa durée légale plafond, dépend également des termes du contrat. Certaines clauses limitent la garantie au seul cessionnaire immédiat, d’autres l’étendent aux cessions ultérieures successives. La lecture combinée du bail et de l’acte de cession est indispensable pour mesurer l’exposition exacte du cédant.

Cass. 3e civ., 5 mars 2013, n° 11-25.382Art. 2298 C. civ.

L’article L. 145-16-2 du Code de commerce est issu de l’article 8 de la loi du 18 juin 2014. Le législateur n’a pas assorti cette disposition d’une règle d’application particulière dans le temps. La 3e chambre civile, dans l’arrêt précité du 11 avril 2019, a tiré les conséquences de ce silence en jugeant que le texte, bien que d’ordre public, ne satisfait pas à la condition du motif impérieux d’intérêt général ouvrant la voie à une application immédiate aux contrats en cours.

La conséquence est ferme. Les baux conclus avant le 20 juin 2014 demeurent régis, pour la durée d’efficacité de la clause de garantie solidaire, par les stipulations contractuelles librement convenues. La clause peut prévoir, en pratique, une exposition de neuf ans, soit la durée d’un bail commercial complet, parfois prorogée au renouvellement. Les baux conclus à compter du 20 juin 2014 voient en revanche leur clause cantonnée à trois ans à compter de la cession, quelle que soit la rédaction.

La règle s’étend aux renouvellements. Le renouvellement d’un bail commercial conclu avant le 20 juin 2014 donne en principe naissance à un nouveau bail, soumis à la loi applicable au jour du renouvellement, ce qui peut entraîner l’application de l’article L. 145-16-2 à compter de la date du nouveau bail renouvelé. Cette analyse demeure cependant discutée et fonction des stipulations renouvelant à l’identique les clauses du bail expiré.

Une seconde précision résulte du même arrêt du 11 avril 2019. La clause autorisant la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce s’applique également au transfert opéré par voie d’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, dès lors que la clause ne distingue pas selon le mode d’acquisition. La transmission par voie d’apport partiel d’actif entraîne donc, en cette hypothèse, l’application de la clause de garantie solidaire dans les mêmes conditions qu’une cession ordinaire.

Art. L. 145-16-2 C. com.Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121Art. L. 236-1 C. com.

Lorsque la clause demeure pleinement opposable, la défense du cédant repose principalement sur la démonstration d’une faute du bailleur dans le recouvrement des sommes dues par le cessionnaire défaillant. La 3e chambre civile a tracé le périmètre de cette défense dans son arrêt du 5 mars 2013, en consacrant la faute du bailleur comme cause unique de décharge du cédant garant.

Cass. 3e civ., 5 mars 2013, n° 11-25.382 : « lorsqu’une clause d’un contrat de cession de bail prévoit qu’en cas de cession le cédant restera garant et répondant solidaire à l’égard du bailleur tant du paiement du loyer que de l’exécution des clauses et conditions du bail par le cessionnaire, seule la faute du bailleur peut décharger le cédant de cette obligation »

La Cour de cassation, dans cette espèce, a jugé que la négligence du bailleur dans l’exercice de ses droits contre le cessionnaire défaillant pouvait constituer une faute libératoire, et que la discussion sur ce point relevait du fond. Le juge des référés saisi en provision a vu sa décision approuvée d’avoir renvoyé au juge du fond la question de l’éventuelle décharge du cédant. La faute du bailleur constitue donc, à tout le moins, une contestation sérieuse de nature à faire échec au caractère non sérieusement contestable de l’obligation, exigé par l’article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile.

Les manquements les plus fréquemment retenus tiennent à l’inaction prolongée face aux impayés, à l’absence de commandement de payer visant la clause résolutoire, au défaut d’engagement de la procédure d’expulsion dans des délais raisonnables, au défaut d’information du cédant alors que la défaillance était installée. Chacun de ces manquements ouvre, à proportion, un terrain de défense au cédant assigné en exécution de la garantie.

Cass. 3e civ., 5 mars 2013, n° 11-25.382Art. 835 al. 2 C. proc. civ.

La loi Pinel a complété le dispositif de protection du cédant garant par l’insertion d’un article L. 145-16-1 dans le Code de commerce. Ce texte impose au bailleur de notifier au cédant tout défaut de paiement du cessionnaire dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme est due. La sanction du défaut de notification est l’extinction de la garantie pour les loyers échus avant l’envoi de l’avis.

Code de commerce, article L. 145-16-1 : « Si la cession du bail est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci. »

La règle protège le cédant en lui permettant d’intervenir précocement auprès du cessionnaire défaillant, soit pour régulariser la situation, soit pour anticiper l’exercice d’une action récursoire avant l’aggravation de la dette. À défaut de notification dans le mois, le cédant est libéré au titre des loyers et accessoires nés avant la date de l’avis tardif. Cette extinction est partielle : elle ne touche que les sommes antérieures à l’envoi, le bailleur conservant son recours pour les loyers postérieurs régulièrement notifiés.

L’analyse rigoureuse des dates de défaillance et de notification constitue ainsi une étape déterminante de la défense. La fin de non-recevoir tirée du défaut ou du retard de notification doit être soulevée in limine litis, devant le juge du fond comme devant le juge des référés, afin de circonscrire l’assiette de la créance dont la garantie est demandée.

Art. L. 145-16-1 C. com.Loi du 18 juin 2014

Les opérations de restructuration soulèvent des questions particulières quant à l’application de la clause de garantie solidaire. La 3e chambre civile, dans l’arrêt du 11 avril 2019, s’est prononcée sur la portée d’une clause autorisant la cession à l’acquéreur du fonds de commerce ou de tout ou partie de l’entreprise. La Cour a jugé que cette clause s’appliquait également au transfert par voie d’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions.

La transmission universelle du patrimoine résultant d’une fusion absorption ou d’un apport partiel d’actif soumis au régime des scissions n’écarte pas la clause de garantie solidaire. L’entité absorbée ou apportante demeure, à travers la société absorbante ou bénéficiaire, tenue des obligations contractuelles antérieures, y compris la garantie due au bailleur. La rédaction du bail et de l’acte de cession détermine cependant l’étendue exacte de l’opposabilité aux personnes morales successives.

Le contentieux porte fréquemment sur la qualification de l’opération : véritable cession soumise à la clause, simple changement de contrôle non libératoire, scission stricte ou apport partiel d’actif. Chaque qualification commande un régime distinct quant à l’autorisation préalable du bailleur, à la mobilisation de la garantie solidaire et à la durée résiduelle d’engagement. Une analyse au cas par cas de l’opération s’impose.

Art. L. 236-1 C. com.Art. 1844-4 C. civ.Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121

Le contentieux relatif à la mise en oeuvre de la clause de garantie solidaire relève du tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble loué, par application combinée des articles L. 211-3 du Code de l’organisation judiciaire et R. 145-23 du Code de commerce. Le juge des contentieux de la protection, compétent pour les baux d’habitation, ne connaît pas du bail commercial.

Le bailleur saisit fréquemment le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris en référé-provision, sur le fondement de l’article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile, afin d’obtenir rapidement une condamnation pécuniaire à l’encontre du cédant garant. Cette voie suppose que l’obligation ne soit pas sérieusement contestable. La défense du cédant consiste précisément à élever une contestation sérieuse, en invoquant l’application de la loi Pinel pour les baux récents, le défaut de notification de l’article L. 145-16-1, ou la faute du bailleur au sens de l’arrêt du 5 mars 2013.

Le cédant condamné dispose d’un recours subrogatoire contre le cessionnaire défaillant, sur le fondement de l’article 2305 du Code civil, qui ouvre à la caution exécutoire le bénéfice du recours pour l’intégralité des sommes payées. La pratique recommande de stipuler dans l’acte de cession une clause d’indemnité réciproque organisant les rapports entre cédant et cessionnaire en cas d’activation de la garantie. À défaut, le recours s’exerce sur le terrain du droit commun.

Art. L. 211-3 COJArt. R. 145-23 C. com.Art. 835 al. 2 C. proc. civ.Art. 2305 C. civ.

Pour les baux conclus à compter du 20 juin 2014, la clause de garantie solidaire ne peut être invoquée par le bailleur que pendant trois ans à compter de la cession, par application de l’article L. 145-16-2 du Code de commerce. Pour les baux conclus antérieurement, la clause demeure efficace selon les stipulations contractuelles, conformément à l’arrêt de la 3e chambre civile du 11 avril 2019.

Non. La Cour de cassation a jugé, dans l’arrêt du 11 avril 2019 publié au Bulletin, que l’article L. 145-16-2, bien que d’ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général justifiant son application immédiate. La clause de garantie solidaire stipulée dans votre bail conserve donc l’efficacité prévue par les stipulations contractuelles, dans la limite des règles de droit commun.

L’article L. 145-16-1 du Code de commerce impose au bailleur d’informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le mois de la date à laquelle la somme est due. À défaut, vous êtes libéré au titre des loyers et accessoires nés avant l’envoi de la notification tardive. La garantie subsiste pour les seules sommes postérieures régulièrement notifiées.

Oui. La 3e chambre civile a jugé, dans l’arrêt du 5 mars 2013, que seule la faute du bailleur peut décharger le cédant de son obligation de garantie. L’inaction prolongée, l’absence de commandement de payer, le défaut d’engagement de la procédure d’expulsion ou de saisie sont des manquements susceptibles d’être qualifiés de faute libératoire, à apprécier par le juge du fond.

La portée de la clause à l’égard des cessions ultérieures dépend de sa rédaction. Une clause spéciale visant les cessions successives oblige le cédant initial pour la défaillance des sous-cessionnaires, dans la limite de la durée légale ou contractuelle. Une clause limitée au premier cessionnaire éteint l’engagement à la première cession ultérieure régulière. L’analyse de la rédaction est déterminante.

Oui, sauf si la durée légale ou contractuelle de la garantie est expirée, si le bailleur a manqué à son obligation de notification de l’article L. 145-16-1, ou si une faute du bailleur dans la déclaration de créance ou dans la mobilisation de la procédure collective peut être démontrée. Le cédant condamné dispose d’un recours subrogatoire à déclarer au passif.