La pratique du M&A distingue deux mécanismes de fixation du prix d’acquisition. La méthode des comptes de complétion, dite completion accounts, fige une estimation au signing puis ajuste le prix sur la base de comptes intermédiaires arrêtés à la date du closing. La méthode locked box, à l’inverse, fixe le prix de manière définitive à la date d’un bilan de référence, l’acheteur supportant le risque économique jusqu’au closing.

La logique completion accounts repose sur trois variables techniques : la trésorerie nette, l’endettement financier net et le besoin en fonds de roulement normatif. L’écart entre comptes prévisionnels et comptes définitifs détermine un complément de prix positif ou négatif. La rédaction du protocole conditionne entièrement la valeur du calcul. Pratique M&A française

L’article 1592 du Code civil organise depuis l’origine du Code la faculté pour les parties de laisser la fixation du prix à un tiers. La vente est valable si le tiers parvient à une estimation. Elle est nulle s’il refuse ou ne peut le faire.

Code civil, article 1592 : « Il peut cependant être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente. »

Le tiers évaluateur agit comme mandataire commun des parties. Il n’est pas juge, ni arbitre. Sa décision lie les parties dans les limites définies par la convention. Le contrôle judiciaire ne peut s’exercer qu’en cas d’erreur grossière ou de dépassement de mission. Article 1592 sur Légifrance. C. civ., art. 1592

Lorsque la cession porte sur des droits sociaux, l’article 1843-4 du Code civil organise un régime spécial. Le texte distingue deux hypothèses : les cas où la loi prévoit une cession ou un rachat des droits sociaux d’un associé, et les cas où les statuts prévoient la cession ou le rachat de ces mêmes droits. Dans les deux situations, à défaut d’accord entre les parties sur la valeur, celle-ci est déterminée par un expert.

Code civil, article 1843-4, II : « Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société, la valeur de ces droits, lorsqu’elle est contestée, est déterminée par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts ou par toute convention liant les parties. »

La rédaction issue de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 a renforcé la primauté des clauses contractuelles. L’expert est désormais tenu d’appliquer la méthode d’évaluation convenue. Cette obligation est centrale pour comprendre les voies de contestation. Article 1843-4 sur Légifrance. C. civ., art. 1843-4

L’expert mandaté n’est pas une autorité juridictionnelle. Il ne tranche pas un litige, il fixe une valeur. Cette nuance gouverne l’étendue de ses pouvoirs. La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, par un arrêt du 17 janvier 2024 publié au Bulletin, le pouvoir d’interprétation de l’expert face à des clauses contractuelles ambigües.

Cass. com., 17 janvier 2024, n° 22-15.897 (publié) : « Il résulte de l’article 1843-4, II, du code civil que si l’expert est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur des droits sociaux prévues par toute convention liant les parties, il incombe au juge d’interpréter, s’il y a lieu, la commune intention des parties à la convention. »

L’expert peut donc retenir plusieurs évaluations correspondant à des lectures divergentes de la clause litigieuse, en laissant au juge le soin d’arbitrer entre ces interprétations. La répartition est claire : l’expert chiffre, le juge interprète. Décision publiée sur courdecassation.fr. Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-15.897

Le rapport du tiers expert lie les parties. Le contrôle judiciaire reste circonscrit à des hypothèses limitées, fixées de longue date par la jurisprudence. L’erreur grossière de l’expert et le dépassement de sa mission sont les deux fondements traditionnels de contestation, posés notamment par Cass. com., 4 novembre 1987, n° 86-13.107. L’erreur grossière est une erreur manifeste, qui affecte le résultat de l’évaluation et qu’aucun professionnel diligent n’aurait commise.

Le dépassement de mission recouvre les hypothèses où l’expert outrepasse le mandat fixé par les parties : application d’une méthode non prévue par le protocole, prise en compte de paramètres exclus, refus d’appliquer une stipulation contraignante. La sanction est l’annulation du rapport et, le cas échéant, la désignation d’un nouvel expert. Cass. com., 4 nov. 1987, n° 86-13.107

Lorsque la désignation de l’expert est demandée sur le fondement de l’article 1843-4, le président du tribunal saisi ne peut connaître que des conditions d’application du texte. Il n’a pas le pouvoir d’apprécier la validité du contrat qui sert de base à la demande. La chambre commerciale l’a confirmé par un arrêt du 25 mai 2022 publié au Bulletin.

Cass. com., 25 mai 2022, n° 20-18.307 (publié) : « Le président du tribunal appelé à désigner un expert sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil et dont le pouvoir juridictionnel se limite à en examiner les conditions d’application, ne peut connaître de la validité de la convention en exécution de laquelle il est saisi. En présence d’une telle contestation, le président doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent. »

Cette solution offre un levier procédural utile : si la convention est contestée au fond, la partie qui s’oppose à la désignation peut obtenir un sursis à statuer et faire trancher préalablement la question de validité par le tribunal compétent. Décision publiée sur courdecassation.fr. Cass. com., 25 mai 2022, n° 20-18.307

La contestation utile suppose un dossier probatoire complet. Côté cédant, il convient de réunir le protocole signé, les annexes définissant la méthode de calcul des comptes de complétion, les comptes de référence, les comptes définitifs produits par l’acheteur, les retraitements appliqués par l’expert, les courriers contradictoires échangés en cours d’expertise et le rapport final motivé.

Côté cessionnaire, le dossier comprend les diligences d’audit ayant précédé la cession, les éventuels rapports de due diligence comptable, les courriers d’alerte sur des anomalies post-closing, les retraitements internes appliqués pour reconstituer les agrégats normatifs. L’objectif est de démontrer la rigueur des opérations comptables et la cohérence des choix méthodologiques. CPC, art. 6 et 9

Le tiers évaluateur de l’article 1592 du Code civil n’est pas, en principe, tenu par les règles du procès civil. La jurisprudence admet néanmoins que, lorsque le contrat le prévoit ou lorsque la complexité du dossier l’impose, l’expert doit organiser un contradictoire effectif. Le non-respect des stipulations contractuelles relatives au contradictoire constitue un dépassement de mission.

Le protocole prévoit fréquemment des étapes obligatoires : projet de rapport soumis aux parties, délai pour observations, audition des conseils, motivation des choix méthodologiques. L’absence de respect de l’une de ces étapes ouvre la voie à la contestation. La précision rédactionnelle de la clause d’expertise est donc déterminante. C. civ., art. 1592 et 1843-4

L’ajustement de prix et la garantie d’actif et de passif sont deux mécanismes distincts mais souvent superposés. L’ajustement corrige le prix d’acquisition au regard d’agrégats financiers arrêtés au closing. La garantie d’actif et de passif indemnise l’acheteur des pertes consécutives à la révélation d’éléments non comptabilisés ou inexacts dans les comptes de référence.

La frontière est parfois floue. Un retraitement peut être présenté comme un ajustement par l’acheteur et comme un appel en garantie par le vendeur. Le protocole doit définir précisément ce qui relève de l’un ou de l’autre régime. À défaut, les contentieux croisés se multiplient et l’arbitrage du tiers expert sur le périmètre de sa mission devient une étape contestable. Pratique M&A française

Les comptes de complétion doivent en principe être arrêtés selon les mêmes méthodes que les comptes de référence. Le principe de permanence des méthodes comptables, posé à l’article L. 123-17 du Code de commerce, irrigue le raisonnement.

Code de commerce, article L. 123-17 : « À moins qu’un changement exceptionnel n’intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d’évaluation retenues ne peuvent être modifiées d’un exercice à l’autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l’annexe et signalées, le cas échéant, dans le rapport des commissaires aux comptes. »

L’application par l’expert d’une méthode comptable non utilisée dans les comptes de référence est une cause fréquente de contestation. Le cédant peut soutenir que l’expert a outrepassé sa mission en imposant un changement de méthode non justifié. Article L. 123-17 sur Légifrance. C. com., art. L. 123-17

Lorsque le rapport est contesté, la voie principale reste le tribunal de commerce, compétent pour les litiges entre commerçants relatifs à des cessions de droits sociaux. La partie demanderesse sollicite l’annulation du rapport pour erreur grossière ou dépassement de mission et, subsidiairement, une expertise judiciaire sur la valorisation litigieuse.

L’expertise judiciaire diligentée sur le fondement de l’article 232 du Code de procédure civile diffère radicalement de l’expertise de l’article 1592. Elle est ordonnée par le juge, sous son contrôle, et l’expert dépose un rapport non contraignant que le tribunal apprécie librement. Cette voie est lourde en temps et en coût mais permet un débat contradictoire complet sur la méthode et les chiffres. CPC, art. 232 et s.

Le protocole de cession prévoit le plus souvent un délai conventionnel pour contester les comptes de complétion. Ce délai est généralement court, de l’ordre de quinze à trente jours après notification du rapport. Le dépassement entraîne déchéance du droit de contestation contractuel.

Le délai de droit commun, applicable en l’absence de stipulation, est de cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l’exercer, en application de l’article 2224 du Code civil. La combinaison entre délai contractuel et délai légal doit être étudiée immédiatement après la réception du rapport. Le réflexe du conseil consiste à figer le calendrier dans les premières heures. C. civ., art. 2224

Le délai dépend d’abord du protocole de cession, qui prévoit fréquemment une fenêtre courte de quinze à trente jours pour formuler des observations ou notifier une contestation. À défaut de stipulation, le délai de prescription de droit commun de cinq ans s’applique. Une action en annulation pour erreur grossière ou dépassement de mission s’inscrit dans ce délai mais doit être engagée sans tarder pour éviter toute fin de non-recevoir tirée d’un acquiescement implicite.

Oui lorsque le protocole impose la motivation du rapport. L’absence de motivation suffisante peut alors être analysée comme un dépassement de mission. Si le protocole est silencieux, la motivation n’est pas une exigence légale absolue mais son insuffisance peut révéler une erreur grossière dans le raisonnement, ouvrant à son tour la contestation.

L’expert de l’article 1592 fixe le prix dans une vente de droit commun, en qualité de mandataire commun. L’expert de l’article 1843-4 intervient spécifiquement pour évaluer des droits sociaux dans les cas où une cession ou un rachat est prévu par la loi ou par les statuts. Le second régime est plus encadré : l’expert est tenu d’appliquer les méthodes prévues par les statuts et les conventions, et la procédure de désignation par le président du tribunal est strictement définie.

L’ajustement par comptes de complétion porte sur des agrégats arrêtés à la date du closing. L’earn-out est un complément de prix indexé sur des performances futures de la cible, sur une période postérieure au closing. Les deux mécanismes peuvent coexister mais doivent être rédigés de manière étanche. Une confusion entre retraitements de closing et calcul d’earn-out génère systématiquement du contentieux.

L’analyse économique précède la décision contentieuse. Une expertise judiciaire complète peut prendre douze à dix-huit mois et coûter plusieurs dizaines de milliers d’euros. Lorsque l’écart contesté est inférieur à 100 000 euros, la voie transactionnelle ou la médiation est souvent préférable. Au-delà, le rapport coût-bénéfice penche vers la voie judiciaire, sous réserve d’un examen sérieux des chances de succès sur le terrain de l’erreur grossière ou du dépassement de mission.

Le tribunal ne se substitue pas à l’expert de l’article 1592 ou 1843-4. En cas d’annulation, il désigne un nouvel expert pour reprendre l’évaluation, après avoir, le cas échéant, interprété la commune intention des parties sur les clauses litigieuses. Cette répartition entre fixation par l’expert et interprétation par le juge a été clairement rappelée par la chambre commerciale dans son arrêt du 17 janvier 2024.