Votre fournisseur vient de vous adresser ses nouvelles conditions générales : pénalités de retard multipliées, résiliation à son seul profit, retenues automatiques sur vos factures et clause qui vous interdit de travailler avec ses concurrents, le tout à prendre ou à laisser. Votre client, lui, vous impose un référencement payant, des remises de fin d’année non négociées et un délai de paiement qui ne dit pas son nom. Dans les deux cas, le contrat est déséquilibré et vous n’avez rien négocié. Depuis le 23 septembre 2026, la Cour de cassation a clarifié la règle du jeu : entre professionnels, ce n’est pas l’article 1171 du code civil sur les clauses abusives qui s’applique, mais l’article L. 442-1 du code de commerce sur le déséquilibre significatif, avec à la clé la nullité de la clause, la restitution des sommes indûment prélevées et une amende civile qui peut atteindre 5 % du chiffre d’affaires du partenaire. Ce dossier explique comment identifier une clause qui crée un déséquilibre significatif, comment le juge l’apprécie concrètement, et comment agir pour la faire annuler et obtenir réparation, à Paris et en Île-de-France comme sur tout le territoire.
I. Votre partenaire vous impose une clause abusive : pourquoi le code de commerce s’applique et non le code civil
A. L’arrêt du 23 septembre 2026 : l’article 1171 du code civil écarté entre professionnels
Le réflexe naturel consiste à invoquer le droit commun des clauses abusives. L’article 1171 du code civil dispose que « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. » Le texte précise que « L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. » Sur le papier, la mécanique séduit : contrat imposé, clause non négociée, déséquilibre, clause réputée non écrite. Plusieurs cours d’appel s’y sont laissées prendre, y compris entre sociétés commerciales, et ont annulé des clauses de résiliation ou de pénalités sur ce fondement.
La chambre commerciale de la Cour de cassation vient de fermer cette porte par un arrêt de cassation publié au Bulletin, rendu le 23 septembre 2026 sous le pourvoi numéro 24-20.775. Dans cette affaire, un prestataire de nettoyage avait fait juger par la cour d’appel de Toulouse que la clause de son contrat qui organisait la réparation financière d’une rupture anticipée devait être déclarée non écrite sur le fondement de l’article 1171, au motif que le contrat était un contrat d’adhésion, que les modalités étaient non négociables et déterminées à l’avance, et qu’elles créaient un déséquilibre significatif. La Cour de cassation casse : les deux sociétés exerçaient des activités de services, le litige relevait des dispositions spéciales du code de commerce, et la cour d’appel aurait dû rechercher d’office si le contrat entrait dans leur champ avant d’appliquer le droit commun.
La motivation de l’arrêt mérite une lecture attentive car elle fixe la hiérarchie des textes. La Cour retient que « l’intention du législateur est que l’article 1171 du code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales de l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, dont les dispositions figurent désormais en substance à l’article L. 442-1, I, 2°, du même code, et de l’article L. 212-1 du code de la consommation ». Elle en déduit que « L’article 1171 du code civil, interprété à la lumière de ces travaux, ne s’applique donc pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, excepté si l’application de l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition. » Concrètement, si votre contrat est conclu entre personnes qui exercent une activité de production, de distribution ou de services, votre action en annulation de la clause abusive doit viser l’article L. 442-1 du code de commerce, et le juge doit soulever d’office ce fondement même si vos conclusions citent le mauvais texte.
Cette répartition commande aussi de ne pas confondre votre situation avec celle d’un consommateur. L’article L. 212-1 du code de la consommation prévoit que « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. » Quand vous contractez pour les besoins de votre entreprise avec un fournisseur ou un client professionnel, vous n’êtes pas un consommateur et ce texte ne vous protège pas. Votre bouclier, c’est l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce, aux termes duquel engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait de « De soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Notez la formule : la tentative suffit, et le texte vise aussi bien la négociation et la conclusion que l’exécution du contrat. Un partenaire qui exige en cours de relation une remise supplémentaire sous menace de déréférencement commet déjà la pratique, même si vous refusez de signer l’avenant.
B. Le test du déséquilibre : l’économie générale du contrat, pas la comparaison aux textes supplétifs
Prouver qu’une clause est déséquilibrée ne se résume pas à montrer qu’elle vous place dans une situation moins favorable que la loi. La Cour de cassation l’a jugé le 26 février 2025, dans un arrêt publié au Bulletin sous le pourvoi numéro 23-20.225, à propos d’un exposant de la foire Art Paris qui réclamait le remboursement de sa participation après l’annulation de l’édition 2020 pour cause de covid-19. L’organisateur opposait ses conditions générales, qui excluaient tout remboursement en cas d’annulation pour raisons majeures et dégageaient sa responsabilité. L’exposant soutenait que ces clauses créaient un déséquilibre significatif parce qu’elles le plaçaient dans une situation moins favorable que les règles légales supplétives. La Cour rejette le pourvoi et pose la méthode : « L’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat. Un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque à son profit l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives de la volonté des cocontractants ».
Ce point de méthode change votre façon de construire le dossier. Inutile de plaider dans l’abstrait que la clause déroge au droit commun ; il faut démontrer, pièces à l’appui, que l’équilibre global du contrat est rompu à votre détriment. Le juge met dans la balance l’ensemble des droits et obligations réciproques : ce que vous payez et ce que vous recevez, les risques que vous supportez et ceux que le partenaire conserve, les contreparties réelles attachées à chaque obligation. Une clause de non-concurrence étendue, une faculté de résiliation unilatérale sans préavis réservée au seul partenaire, des pénalités automatiques sans plafond mises à votre seule charge, une retenue sur facture sans procédure de contestation : chacune de ces stipulations s’apprécie dans le contrat pris comme un tout. Une clause sévère peut être compensée par un avantage réel ailleurs, prix, volumes garantis, exclusivité territoriale, et dans ce cas le déséquilibre n’est pas établi. À l’inverse, l’accumulation de clauses à sens unique, sans contrepartie identifiable, dessine le déséquilibre que le juge sanctionne.
Second enseignement de la jurisprudence récente : le juge doit examiner chaque clause pour elle-même et ne peut pas contaminer l’ensemble du contrat par le vice d’une seule stipulation. Le 26 janvier 2022, dans un arrêt de cassation rendu sous le pourvoi numéro 20-16.782 à propos d’un contrat de location financière, la chambre commerciale a sanctionné une cour d’appel qui avait réputé non écrite toute une clause résolutoire en se fondant sur le déséquilibre créé par un paragraphe distinct des conditions générales. La Cour juge que « En statuant ainsi, par des motifs pris du déséquilibre créé par la clause prévue à l’article 12, b) des conditions générales, pour réputer non écrite la clause résolutoire de plein droit pour inexécution du contrat par le locataire prévue à l’article 12, a), la cour d’appel a violé le texte susvisé. » La leçon pratique est double. D’abord, attaquez précisément la ou les stipulations qui vous écrasent, sans demander l’annulation de tout le contrat : le juge annule la clause illicite et laisse subsister le reste de la relation. Ensuite, si plusieurs clauses vous pénalisent, démontrez le déséquilibre propre à chacune, avec ses pièces et son chiffrage, au lieu d’invoquer un déséquilibre global flou que le juge ne pourra pas vérifier.
Rassemblez donc, dès le premier différend, le contrat et ses annexes, les conditions générales successives, les échanges qui prouvent l’absence de négociation réelle, courriels montrant un refus de discuter, barèmes imposés, menace de rupture en cas de refus, et le chiffrage de ce que chaque clause vous coûte : pénalités payées, remises arrachées, marges perdues, coûts de la non-concurrence. Faites établir par votre comptable la part de votre chiffre d’affaires dépendant de ce partenaire et l’absence de contrepartie aux obligations litigieuses. Ces pièces feront la différence entre une action qui dénonce un contrat dur, ce que le droit admet, et une action qui démontre un contrat déséquilibré, ce que le droit sanctionne.
II. Faire annuler la clause et obtenir réparation : nullité, restitution et amende
A. Nullité, restitution et cessation : ce que la victime peut demander au juge
La victime d’une clause qui crée un déséquilibre significatif dispose d’une action directe et complète. L’article L. 442-4 du code de commerce ouvre l’action devant la juridiction civile ou commerciale compétente à toute personne justifiant d’un intérêt, et permet à la victime de demander la cessation des pratiques, la réparation de son préjudice, la nullité des clauses illicites et la restitution des avantages indus. Le texte verrouille ce dernier point au profit de la victime : « Seule la partie victime des pratiques prévues aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8 peut faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des avantages indus. » Ni un concurrent, ni une association, ni un tiers ne peut faire annuler à votre place la clause qui vous écrase : c’est à vous d’agir, et c’est vous qui récupérez les sommes.
Les chefs de demande se combinent utilement. La nullité fait disparaître la clause pour l’avenir et prive d’effet les mises en demeure fondées sur elle. La restitution vous rend ce que le partenaire a perçu en application de la clause annulée : pénalités prélevées, remises de fin d’année imposées sans contrepartie, redevances de référencement, retenues sur factures. La cessation, ordonnée au besoin sous astreinte, interdit au partenaire de continuer à appliquer la stipulation aux contrats en cours et aux relations futures. La réparation couvre le surplus : marges perdues du fait de l’éviction ou de la non-concurrence imposée, surcoûts de réorganisation, perte de chance de contracter avec d’autres partenaires. Chiffrez chaque poste séparément, avec factures, relevés bancaires, tableaux de marge et attestations de clients perdus, car le juge indemnise ce qui est prouvé et écarte les demandes forfaitaires.
La procédure commence par une mise en demeure qui vise précisément la clause, cite l’article L. 442-1, I, 2°, et demande l’arrêt de son application et la restitution des sommes perçues dans un délai déterminé, quinze jours à un mois selon l’urgence. Ce courrier n’est pas une formalité : il prouve la résistance du partenaire, fait courir les intérêts sur les sommes réclamées et servira de point de départ au calcul de votre préjudice. S’il reste sans effet, l’assignation doit être portée devant la juridiction spécialisée. Les litiges relatifs à l’article L. 442-1 sont attribués à des juridictions désignées par décret, et l’article D. 442-2 du code de commerce précise que « La cour d’appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris. » Vérifiez donc la compétence avant d’assigner : saisir une juridiction non désignée expose votre action à une exception d’incompétence qui fera perdre des mois. Quand le partenaire continue de prélever des sommes ou menace de rompre, le juge des référés peut être saisi en urgence, car « Le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire. » Une provision peut ainsi être obtenue sur les sommes incontestées pendant que le fond suit son cours.
À Paris et en Île-de-France, le chemin contentieux est balisé et les entreprises de la région y sont confrontées chaque semaine, centrales d’achat de la grande distribution, franchiseurs, plateformes et donneurs d’ordre industriels imposant leurs conditions depuis la capitale. Le tribunal des activités économiques de Paris connaît de ces litiges en première instance pour les parties commerçantes, avec une mise en état exigeante sur le chiffrage et les pièces, et l’appel relève de la cour d’appel de Paris, pôle spécialisé en droit économique. Préparez un dossier en quatre pochettes : le contrat avec les conditions générales successives et la preuve de l’absence de négociation ; l’argent avec le décompte clause par clause des sommes prélevées et des marges perdues ; la dépendance avec la part de chiffre d’affaires réalisée avec le partenaire et les tentatives de diversification ; la résistance avec la mise en demeure, les réponses du partenaire et la preuve des prélèvements poursuivis après contestation. Les directions juridiques parisiennes savent que l’amende civile et la publication de la décision pèsent lourd dans la négociation, et un dossier ainsi construit ouvre souvent la voie à un protocole qui supprime la clause et restitue les sommes sans attendre le jugement. Si votre litige porte aussi sur une rupture sans préavis assortie à ces clauses, la même action peut viser le paragraphe II de l’article L. 442-1, et notre dossier sur la rupture brutale sans préavis et son indemnisation détaille ce second front.
B. Amende civile, action du ministre et preuves : ce qui fait plier le partenaire
Au-delà de votre action personnelle, le dispositif réserve au ministre chargé de l’économie et au ministère public des armes qui changent le rapport de force. Ils peuvent demander la cessation des pratiques, faire constater la nullité des clauses illicites et solliciter la restitution des avantages indûment obtenus dès lors que les victimes sont informées de l’action, et surtout « Ils peuvent également demander le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants », à savoir « cinq millions d’euros », « le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus », ou encore « 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ». Pour un distributeur ou un industriel qui applique la même clause à des centaines de fournisseurs, le troisième plafond représente une menace considérable, et c’est souvent lui qui conduit à la table de négociation. La juridiction ordonne en outre systématiquement la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision aux frais de la personne condamnée, une sanction réputationnelle que les enseignes redoutent autant que la condamnation pécuniaire.
En pratique, signalez les pratiques aux services d’enquête de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes parallèlement à votre action privée. Les enquêteurs peuvent relever les clauses litigieuses dans les contrats du partenaire, auditionner d’autres victimes et transmettre au ministre les éléments d’une action en amende civile. Cette voie administrative ne remplace pas votre demande de nullité et de restitution, que vous seul pouvez former pour votre compte, mais elle documente le caractère systématique de la pratique et pèse dans la discussion transactionnelle. Conservez une chronologie précise : date d’envoi des conditions générales, date de votre contestation écrite, montants prélevés mois par mois, menaces proférées en cas de refus, noms des interlocuteurs et procès-verbaux de réunion. Les juridictions spécialisées examinent ces pièces avec attention, et un faisceau convergent d’écrits du partenaire lui-même vaut mieux qu’un long argumentaire.
Anticipez enfin les défenses que le partenaire ne manquera pas d’opposer. Il plaidera que la clause était négociée, connue et acceptée, voire qu’elle figurait dans une convention annuelle signée des deux parties. Répondez par les écrits : barème imposé sans marge de discussion, refus documenté de vos demandes de modification, menace de déréférencement ou de rupture en cas de refus, application uniforme de la clause à l’ensemble de ses cocontractants. Il soutiendra que la clause trouve sa contrepartie dans le prix ou les volumes. Chiffrez alors la contrepartie alléguée et comparez-la au coût réel de l’obligation : une remise de fin d’année de plusieurs points de marge ne se compense pas par une promesse vague de développement commercial. Il invoquera la liberté contractuelle et la dureté admise des négociations commerciales. Rappelez que le déséquilibre significatif ne sanctionne pas un contrat dur mais un contrat dont l’économie générale est rompue, et que la Cour de cassation exige cette analyse concrète, clause par clause, pièces et chiffres à l’appui. C’est cette démonstration, et non l’indignation, qui emporte la nullité.
Conclusion
La clause que votre partenaire vous impose sans négociation n’est pas une fatalité commerciale. Depuis l’arrêt du 23 septembre 2026, la règle est claire : entre professionnels, l’action en annulation relève de l’article L. 442-1 du code de commerce et non de l’article 1171 du code civil, le juge devant rechercher d’office ce fondement. Le déséquilibre s’apprécie concrètement, au regard de l’économie générale du contrat, sans se déduire de la seule comparaison avec les textes supplétifs, et chaque clause doit être examinée pour elle-même. Vos leviers sont la nullité de la stipulation illicite, la restitution des sommes indûment prélevées, la cessation sous astreinte, la réparation de vos marges perdues, et, par l’action du ministre, une amende civile pouvant atteindre 5 % du chiffre d’affaires du partenaire, assortie de la publication de la décision. Vos réflexes décident de l’issue : contester la clause par écrit dès sa notification, refuser de payer sous toutes réserves quand le prélèvement est imminent, conserver les preuves de l’absence de négociation, chiffrer clause par clause ce que le déséquilibre vous coûte, mettre en demeure en visant le bon texte, puis assigner devant la juridiction spécialisée avant que la dépendance ne s’aggrave. Avec ces pièces et cette méthode, le partenaire qui imposait ses conditions découvre que le déséquilibre a un prix que la loi met à sa charge.