I. Le référé-constat de l’acquisition de la clause résolutoire : un office limité mais substantiel
A. Les conditions légales de l’acquisition de la clause résolutoire et le contrôle du juge des référés
Le juge des référés occupe une place singulière dans le contentieux du bail commercial, en ce qu’il est le juge naturel du constat de l’acquisition de la clause résolutoire prévue par l’article L. 145-41 du code de commerce (legifrance.gouv.fr). Ce texte, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, le commandement devant, à peine de nullité, mentionner ce délai. La troisième chambre civile rappelle avec une constance remarquable que l’office du juge des référés, saisi d’une telle demande, se limite à vérifier la réunion des conditions formelles de l’acquisition de la clause, sans pouvoir apprécier le bien-fondé du commandement au fond.
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 15 juin 2023 (pourvoi n° 21-23.902, Publié au Bulletin) (courdecassation.fr) illustre avec netteté cette délimitation de l’office du juge des référés. En l’espèce, une ordonnance de référé du 17 décembre 2019 avait suspendu les effets de la clause résolutoire sous condition d’apurement de l’arriéré locatif par fractions mensuelles. La locataire, qui n’avait pas respecté cet échéancier durant la période protégée par l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, invoquait le bénéfice de l’article 4 de cette ordonnance prohibant les sanctions pour défaut de paiement des loyers échus entre le 12 mars et le 10 septembre 2020. La Cour de cassation a rejeté cette argumentation en énonçant que « l’interdiction des sanctions pour défaut de paiement des ‘loyers et charges’ dont l’échéance de paiement intervient pendant la période protégée, prévue à l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020, ne s’applique pas aux effets d’une clause résolutoire acquise antérieurement à la période protégée, dont la suspension était conditionnée au respect d’un échéancier fixé par le juge. »
Par ailleurs, le formalisme du commandement conditionne directement la compétence du juge des référés à constater l’acquisition de la clause résolutoire. L’arrêt du 8 juin 2023 (pourvoi n° 21-19.099) (courdecassation.fr) a censuré une cour d’appel qui avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire pour occupation illicite de surfaces excédant le champ contractuel. La troisième chambre civile a jugé que « la résiliation de plein droit du bail prévue par l’article L. 145-41 du code de commerce ne peut sanctionner qu’un manquement pour lequel la mise en oeuvre de la clause résolutoire est prévue. » Or, en l’espèce, la clause ne visait pas expressément ce type de manquement, ce qui interdisait au juge des référés d’en constater l’acquisition sur ce fondement. Dès lors, le juge des référés ne saurait pallier les carences rédactionnelles de la clause résolutoire par une interprétation extensive de son champ d’application.
La même exigence de rigueur formelle a été rappelée par l’arrêt du 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-12.423) (courdecassation.fr) qui a censuré pour dénaturation une décision ayant refusé de constater l’acquisition de la clause résolutoire au motif que celle-ci ne visait pas expressément le non-paiement de la clause pénale. La Cour a rappelé que lorsque le contrat stipule que la clause résolutoire s’applique « en cas de non-exécution par le preneur de l’un quelconque de ses engagements », le juge ne peut restreindre cette portée générale par une lecture tronquée des stipulations contractuelles. À cet égard, l’office du juge des référés est celui de l’évidence : il constate ou refuse de constater, sans pouvoir se livrer à une interprétation qui dénaturerait la commune intention des parties.
B. L’exception d’inexécution et la suspension judiciaire : les causes d’obstacle à la constatation en référé
La troisième chambre civile a construit un édifice jurisprudentiel protecteur des droits du preneur face à la clause résolutoire, en consacrant le jeu de l’exception d’inexécution comme obstacle à la constatation de l’acquisition de cette clause. L’arrêt du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-15.820, Publié au Bulletin) (courdecassation.fr) constitue, à cet égard, un apport doctrinal majeur. La Cour y énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement. »
Cette solution s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, Publié au Bulletin), expressément visé dans les motifs, qui avait jugé que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable. » En conséquence, l’exception d’inexécution n’est pas subordonnée au formalisme de la mise en demeure, et le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 835 du code de procédure civile, doit examiner cette défense au fond pour déterminer si l’obligation de payer est sérieusement contestable.
L’arrêt du 6 février 2025 (pourvoi n° 23-18.360, Publié au Bulletin) (courdecassation.fr) a étendu le pouvoir de suspension du juge en jugeant que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire. » La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé d’accorder des délais de paiement avec suspension de la clause résolutoire au motif que le manquement consistait en un défaut d’exploitation du fonds, obligation de faire ne relevant pas, selon elle, du champ de l’article L. 145-41, alinéa 2. La Cour de cassation a censuré cette restriction en rappelant que le pouvoir de suspension du juge ne se limite pas aux seuls manquements pécuniaires du preneur. Dès lors, le juge des référés dispose d’un pouvoir général de suspension des effets de la clause résolutoire, indépendamment de la nature pécuniaire ou non du manquement constaté.
La troisième chambre civile a également rappelé, dans un arrêt du 25 janvier 2023 (pourvoi n° 21-21.957), que l’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire ne peut être poursuivie après l’ouverture d’une procédure collective sans décision passée en force de chose jugée. Cette limite procédurale, qui s’impose au juge des référés comme au juge du fond, protège le preneur contre une expulsion précipitée lorsque sa situation financière fait l’objet d’un traitement collectif. En conséquence, le juge des référés doit vérifier d’office l’absence de procédure collective en cours avant de constater l’acquisition de la clause résolutoire et d’ordonner l’expulsion du preneur.
II. Le référé-provision et le référé-trouble manifestement illicite : les pouvoirs autonomes du juge des référés
A. L’octroi de provisions sur loyers et indemnités d’occupation : conditions et limites
L’article 835, alinéa 2, du code de procédure civile confère au président du tribunal judiciaire, statuant en référé, le pouvoir d’accorder une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. La jurisprudence de la troisième chambre civile délimite avec précision les contours de cet office provisionnel dans le contentieux du bail commercial, en distinguant soigneusement la provision de la condamnation définitive.
L’arrêt du 15 janvier 2026 (pourvoi n° 24-16.720) (courdecassation.fr) illustre cette distinction cardinale en censurant une cour d’appel qui, statuant en référé, avait condamné la locataire à payer une indemnité mensuelle d’occupation sans la qualifier de provisionnelle. La Cour de cassation a jugé sur le fondement de l’article 433 du code de procédure civile de la Polynésie française, dont la rédaction est analogue à celle de l’article 835, que « le juge des référés excède ses pouvoirs en allouant une indemnité d’occupation et non une provision. » En statuant ainsi, la troisième chambre civile rappelle que le juge des référés ne prononce que des condamnations provisionnelles, la décision définitive sur le montant de l’indemnité relevant du juge du fond.
La contestation sérieuse constitue l’obstacle dirimant à l’octroi d’une provision. Dans l’arrêt précité du 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-12.423), la Cour a approuvé le juge des référés d’avoir rejeté la demande de provision au titre de la clause pénale dès lors qu’il existait une contestation sérieuse sur le caractère disproportionné du montant de cette clause par rapport au retard réel de paiement. La troisième chambre civile a jugé que la cour d’appel, « ayant relevé qu’au moment de la délivrance du commandement du 8 août 2022, le loyer du troisième trimestre 2022 avait été réglé et que la demande de la bailleresse au titre de la clause pénale se heurtait à une contestation sérieuse sur le caractère disproportionné de son montant au regard du réel retard de paiement », avait légalement justifié sa décision de rejeter la provision. En conséquence, le juge des référés ne peut accorder une provision que si l’obligation est certaine dans son principe et non sérieusement contestable dans son existence même, indépendamment des discussions sur son quantum.
Par ailleurs, l’article L. 145-57 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) prévoit expressément la faculté pour la juridiction saisie de fixer un loyer provisionnel pendant la durée de l’instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé. Ce dispositif légal confère au juge des référés une assise textuelle spécifique pour ordonner le paiement d’une provision à valoir sur le loyer, distincte du pouvoir général de l’article 835 du code de procédure civile. Cette disposition consacre la reconnaissance par le législateur de l’urgence économique qui caractérise le contentieux locatif commercial et justifie l’intervention du juge des référés pour prévenir l’accumulation d’arriérés préjudiciables aux deux parties.
B. Le trouble manifestement illicite et les mesures conservatoires en matière de baux commerciaux
L’article 835, alinéa 1er, du code de procédure civile habilite le président du tribunal judiciaire, même en présence d’une contestation sérieuse, à prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite. La troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 12 février 2026 (pourvoi n° 24-10.578, Publié au Bulletin) (courdecassation.fr), la portée de cette disposition dans le contentieux du bail commercial en retenant que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction. »
Dans cette affaire, une commune bailleresse avait délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction à effet au 31 décembre 2018, puis avait laissé s’écouler le délai de prescription biennale avant d’assigner le locataire en expulsion devant le juge des référés. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé de constater l’acquisition de la prescription et d’ordonner l’expulsion, en retenant que l’attitude de la bailleresse était empreinte de mauvaise foi. La Cour de cassation a censuré cette décision en rappelant que le locataire est occupant sans droit ni titre des locaux à compter de la date de prescription de son action en fixation d’une indemnité d’éviction, et que la mauvaise foi du bailleur est sans incidence sur le cours de la prescription. En conséquence, le maintien dans les lieux consécutif à la prescription de l’action constitue un trouble manifestement illicite que le juge des référés peut faire cesser en ordonnant l’expulsion.
L’arrêt du 30 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.594, Publié au Bulletin) (courdecassation.fr) a également éclairé la notion de trouble manifestement illicite dans le contexte singulier de la crise sanitaire. En l’espèce, la Cour a jugé que les mesures de police administrative réglementant les conditions d’accès et de présence du public dans les restaurants – obligation d’accueillir les personnes à une place assise, de respecter une distance minimale d’un mètre entre les tables – constituaient des mesures affectant l’activité économique des preneurs, de sorte que l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 interdisait toute voie d’exécution forcée pour les loyers échus durant la période protégée. Dès lors, l’exécution d’une ordonnance de référé ayant constaté l’acquisition d’une clause résolutoire pour des loyers échus pendant la période de protection constituait un trouble manifestement illicite justifiant l’annulation du procès-verbal de reprise des locaux.
La troisième chambre civile a également précisé les contours de l’office du juge des référés lorsqu’il est saisi d’une demande de provision sur le fondement de l’obligation de délivrance du bailleur. L’article 1719 du code civil impose au bailleur de délivrer au preneur la chose louée, d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail. Cette obligation, dont la Cour de cassation a rappelé le caractère continu dans plusieurs arrêts récents – notamment celui du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-19.292, Publié au Bulletin) – peut fonder une demande de provision devant le juge des référés lorsque le manquement du bailleur prive le preneur de la jouissance paisible des locaux.
À cet égard, l’office du juge des référés se distingue fondamentalement de celui du juge du fond en ce qu’il ne peut ordonner que des mesures provisoires et conservatoires, à l’exclusion de toute décision définitive sur les droits des parties. Cette délimitation, que la troisième chambre civile rappelle avec une constance inébranlable, garantit l’équilibre entre la célérité de la procédure de référé et le respect du principe du contradictoire devant le juge du fond, seul compétent pour trancher définitivement les contestations sérieuses. Or, la tentation est grande, pour les praticiens, de solliciter du juge des référés ce qui relève en réalité de l’office du juge du fond, notamment lorsque l’urgence économique commande une décision rapide.
L’articulation entre l’office du juge des référés et celui du juge du fond se manifeste également à travers la règle de l’autorité de la chose jugée au provisoire, qui confère à l’ordonnance de référé une autorité relative mais immédiatement exécutoire. La troisième chambre civile a rappelé, à plusieurs reprises, que l’ordonnance de référé ayant constaté l’acquisition de la clause résolutoire ne fait pas obstacle à ce que le juge du fond, saisi ultérieurement, apprécie différemment les conditions de cette acquisition, notamment en présence d’une exception d’inexécution que le juge des référés n’aurait pas examinée. Cette porosité contrôlée entre les deux offices garantit au preneur une protection effective de ses droits sans priver le bailleur de la rapidité d’intervention qui caractérise la procédure de référé. Par ailleurs, la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) s’applique à toutes les actions exercées en vertu du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, y compris celles portées devant le juge des référés. Cette règle, qui constitue une spécificité du contentieux locatif commercial, impose aux parties une particulière diligence dans la saisine du juge, qu’il s’agisse du juge du fond ou du juge des référés, sous peine de forclusion.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile, sur la période 2023-2026, dessine les contours d’un office du juge des référés en matière de baux commerciaux à la fois encadré et substantiel. D’un côté, le juge des référés constate l’acquisition de la clause résolutoire lorsque les conditions formelles en sont réunies, sans pouvoir se substituer au juge du fond pour apprécier la validité du commandement ou le bien-fondé des manquements reprochés, sauf à vérifier le caractère sérieusement contestable de l’obligation ou le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur. De l’autre, il dispose de pouvoirs autonomes pour accorder des provisions, suspendre les effets de la clause résolutoire quel que soit le manquement, et prescrire les mesures conservatoires nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Cette dualité fonctionnelle, patiemment construite par la Cour de cassation, confère au référé commercial une place irremplaçable dans le traitement contentieux des litiges locatifs, en conciliant la protection du fonds de commerce du preneur avec les droits du bailleur à obtenir le paiement des loyers et la restitution des locaux en fin de bail. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, en modifiant l’article L. 145-41 du code de commerce pour y insérer une condition relative à la capacité du preneur à régler la dette locative et à reprendre le versement intégral du loyer courant, n’a pas altéré l’économie générale de cette construction prétorienne, mais en a au contraire consolidé les fondements en inscrivant dans la loi ce que la jurisprudence avait déjà largement consacré.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.