La location-gérance du fonds de commerce : la qualification du contrat et l’étendue de la solidarité du loueur à l’épreuve du contentieux contemporain
I. La qualification du contrat de location-gérance : un enjeu déterminant de régime juridique
A. Les conditions légales de la location-gérance et la sanction de leur inobservation
Le contrat de location-gérance est défini par l’article L. 144-1 du Code de commerce comme le contrat ou la convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. Cette définition légale, inchangée depuis la codification de l’ordonnance du 18 septembre 2000, constitue le socle d’un régime juridique dont les contours sont régulièrement précisés par les juridictions commerciales. Le locataire-gérant acquiert, par l’effet de la loi, la qualité de commerçant et se trouve soumis à toutes les obligations qui en découlent, conformément aux dispositions de l’article L. 144-2 du Code de commerce. Cette disposition emporte des conséquences pratiques considérables, notamment quant à l’obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ainsi qu’à la tenue d’une comptabilité régulière. Or, la jurisprudence récente des cours d’appel rappelle avec constance que le non-respect des conditions légales de la location-gérance est sanctionné par une nullité d’ordre public, dont la portée dépasse la seule protection des intérêts particuliers des contractants.
La condition d’exploitation personnelle préalable du loueur a longtemps constitué une exigence cardinale du dispositif. L’article L. 144-3, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par la loi du 19 juillet 2019, imposait aux personnes physiques ou morales concédant une location-gérance d’avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance. La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion, dans un arrêt du 26 février 2025 (n° 23/00422), a fait application de ce texte en rappelant que « la nullité du contrat pour défaut d’exploitation personnelle du propriétaire pendant deux années au moins avant la mise en location-gérance du fonds est une nullité d’ordre public qui n’a pas pour finalité la protection des intérêts particuliers des parties mais qui a été instituée pour des motifs touchant l’ordre public économique » (CA Saint-Denis de la Réunion, 26 fév. 2025, n° 23/00422). Par ailleurs, l’article L. 144-10 du Code de commerce dispose que tout contrat de location-gérance consenti sans que les conditions légales soient remplies est nul, sans que les contractants puissent invoquer cette nullité à l’encontre des tiers. La juridiction réunionnaise en a tiré une conséquence majeure en énonçant que « la nullité emporte l’effacement rétroactif du contrat et a pour effet de remettre les parties dans l’état antérieur dans lequel elles se trouvaient avant la conclusion du contrat, de sorte que doivent être restitués les loyers indûment perçus » (CA Saint-Denis de la Réunion, 26 fév. 2025, n° 23/00422).
En conséquence, la nullité du contrat de location-gérance produit des effets rétroactifs particulièrement rigoureux pour le loueur qui ne peut se prévaloir d’aucune indemnité correspondant au profit tiré par le locataire de l’exploitation du fonds. Cette solution, qui trouve son fondement dans la nature d’ordre public de la nullité, illustre la volonté du législateur puis des juridictions de protéger l’ordre public économique en sanctionnant sévèrement les contrats conclus en méconnaissance des conditions essentielles du chapitre IV du titre IV du livre Ier du Code de commerce. Dès lors, le praticien doit porter une attention particulière à la vérification des conditions de validité du contrat de location-gérance avant sa conclusion, tant les conséquences d’une annulation rétroactive peuvent s’avérer désastreuses pour le loueur.
B. La frontière entre location-gérance et figures contractuelles voisines
La qualification de location-gérance emporte l’application d’un régime juridique spécifique qu’il convient de distinguer des figures contractuelles voisines, au premier rang desquelles figure le bail commercial régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce. La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 2 septembre 2025 (n° 21/00137), a été confrontée à une situation dans laquelle un contrat initialement qualifié de location-gérance avait, par l’effet de cessions successives d’actifs, perdu sa substance pour se muer en un simple bail commercial. En l’espèce, les propriétaires du fonds de commerce avaient cédé l’intégralité du matériel d’exploitation au locataire-gérant, ce qui avait conduit la cour à considérer que « en cédant ainsi l’ensemble du matériel d’exploitation qui était le support essentiel à la clientèle, les loueurs ont de fait transféré à la société locataire la propriété du fonds de commerce » (CA Angers, 2 sept. 2025, n° 21/00137). La location ne portant dès lors plus que sur le seul immeuble, le contrat s’est trouvé soumis aux dispositions du statut des baux commerciaux, avec toutes les conséquences que cela emporte en matière de durée, de loyer et d’indemnité d’éviction.
Cette décision illustre avec netteté le critère distinctif essentiel entre la location-gérance et le bail commercial : la première porte sur un fonds de commerce dans son universalité, comprenant les éléments incorporels tels que la clientèle, l’enseigne et le nom commercial, tandis que le second ne concerne que la mise à disposition de locaux à usage commercial. À cet égard, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 6 novembre 2025 (n° 24/02809), a rappelé que « l’article L. 144-1 du Code de commerce dispose que la location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire du fonds concède la location de celui-ci à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls » (CA Grenoble, 6 nov. 2025, n° 24/02809). Par ailleurs, le contrat de location-gérance se distingue également du contrat de franchise régi par les articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce, dans la mesure où le franchisé exploite son propre fonds de commerce sous l’enseigne du franchiseur, alors que le locataire-gérant exploite le fonds d’autrui sous sa propre responsabilité commerciale, quoique pour le compte et dans l’intérêt économique du loueur.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, de longue date, affirmé que la qualification du contrat ne dépend pas de la dénomination que les parties lui ont donnée mais de la réalité des obligations souscrites et de l’économie générale de l’opération. Ainsi, un contrat intitulé « location-gérance » mais ne portant que sur des locaux nus ou ne transférant aucun élément incorporel du fonds de commerce encourt la requalification en bail commercial, avec les conséquences indemnitaires et fiscales qui en résultent. Réciproquement, un contrat dénommé « prestation de services » ou « mise à disposition de matériel » peut être requalifié en location-gérance si les éléments caractéristiques de celle-ci sont réunis : la mise à disposition d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal et l’exploitation par le gérant à ses risques et périls. Cette approche substantielle, consacrée par la jurisprudence, impose aux praticiens une vigilance accrue dans la rédaction des conventions et dans l’analyse des relations contractuelles existantes.
II. La solidarité du loueur : une garantie légale encadrée mais redoutable
A. Le mécanisme de la solidarité prévu par les articles L. 144-7 et L. 144-9 du Code de commerce
Le régime de la location-gérance est marqué par un dispositif de solidarité légale qui constitue une garantie essentielle pour les créanciers du locataire-gérant. L’article L. 144-7 du Code de commerce dispose que, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Cette solidarité, d’origine légale, vise à protéger les tiers créanciers contre le risque d’ignorance du transfert d’exploitation, en faisant peser sur le loueur une responsabilité solidaire tant que la publicité requise n’a pas été accomplie. Le mécanisme est d’une redoutable efficacité : le créancier peut, pendant cette période, agir indifféremment contre le loueur ou contre le locataire-gérant pour obtenir le paiement de l’intégralité de sa créance.
La publication du contrat de location-gérance sur un support habilité à recevoir les annonces légales produit un effet libératoire pour le loueur, qui cesse alors d’être solidairement tenu des dettes nouvelles contractées par le locataire-gérant postérieurement à cette publication. En revanche, les dettes nées antérieurement à la publication demeurent garanties par la solidarité, le loueur restant tenu au paiement de ces dettes même après l’accomplissement des formalités de publicité. Cette distinction temporelle, qui découle directement du texte de l’article L. 144-7, impose au loueur une diligence particulière dans l’accomplissement des formalités de publicité dès la conclusion du contrat, sous peine de voir sa responsabilité solidaire s’étendre à des dettes contractées postérieurement à la date à laquelle la publication aurait dû intervenir. La rigueur de ce dispositif est renforcée par l’article L. 144-9 du Code de commerce, qui dispose que la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds ou de l’établissement artisanal contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance. Cette disposition, d’ordre public, prive le locataire-gérant du bénéfice du terme pour l’ensemble de ses dettes professionnelles nées durant la période de location-gérance.
A cet égard, l’article L. 144-6 du Code de commerce complète le dispositif protecteur en offrant aux créanciers du loueur la faculté de solliciter du tribunal de commerce l’exigibilité immédiate des dettes du loueur afférentes à l’exploitation du fonds, s’il estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement. Cette action doit être introduite, à peine de forclusion, dans le délai de trois mois à compter de la publication du contrat de gérance. L’articulation de ces dispositions révèle une préoccupation constante du législateur : assurer la protection des créanciers face aux opérations de location-gérance, qui, en transférant l’exploitation du fonds à un tiers, peuvent affecter le gage commun des créanciers tant du loueur que du locataire-gérant. La solidarité légale et les mécanismes d’exigibilité anticipée constituent ainsi les pièces maîtresses d’un édifice juridique conçu pour prévenir les risques d’insolvabilité et de dilution du patrimoine professionnel.
B. L’obligation de délivrance et d’entretien du fonds mis en location-gérance
Au-delà de la solidarité légale, le loueur est tenu, à l’égard du locataire-gérant, d’une obligation de délivrance et d’entretien du fonds de commerce qui trouve son fondement dans le droit commun du bail, tel qu’exprimé par les articles 1719 et 1720 du Code civil. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 2 juin 2025 (n° 23/02653), a rappelé avec force que « le loueur est tenu, comme tout bailleur, de délivrer et entretenir la chose louée en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, en mettant à la disposition du locataire-gérant un fonds de commerce répondant aux normes légales de sécurité afin de lui en permettre l’exploitation régulière » (CA Bordeaux, 2 juin 2025, n° 23/02653). La juridiction bordelaise a en outre précisé que « la clause de prise de possession des lieux en l’état ne dispense pas le loueur de son obligation de délivrer le fonds en état de servir à l’usage convenu », ce qui constitue une indication précieuse pour la pratique contractuelle.
L’obligation d’entretien qui pèse sur le loueur impose à celui-ci de faire exécuter toutes les réparations nécessaires autres que locatives, conformément aux dispositions de l’article 1720 du Code civil. Toutefois, la cour d’appel de Bordeaux a également relevé que le locataire-gérant n’est pas dépourvu de responsabilité dans la préservation du fonds, le contrat de location-gérance prévoyant généralement que le locataire-gérant « devra veiller à ne rien faire, ni laisser faire qui puisse avoir pour conséquence d’entraîner la dépréciation, la diminution de rendement, la cessation d’exploitation, même provisoire du fonds, ou sa fermeture définitive » (CA Bordeaux, 2 juin 2025, n° 23/02653). Cette obligation de conservation, qui découle de la nature même du contrat de location-gérance, impose au locataire-gérant une diligence particulière dans la gestion du fonds, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle à l’égard du loueur. La juridiction bordelaise a en définitive rejeté la demande d’indemnité pour dépréciation du fonds formée par le loueur, « faute de lien suffisamment établi entre le manque d’entretien par le locataire gérant, sa cessation d’activité et la dépréciation du fonds », rappelant ainsi que la charge de la preuve du préjudice et du lien de causalité incombe au demandeur à l’action. La cour d’appel de Grenoble, dans son arrêt précité du 6 novembre 2025, a également statué sur la résiliation du contrat de location-gérance pour défaut de paiement des redevances, en constatant que le commandement de payer visant la clause résolutoire était resté infructueux pendant le délai contractuel d’un mois (CA Grenoble, 6 nov. 2025, n° 24/02809).
L’interaction entre les obligations respectives du loueur et du locataire-gérant révèle la nature profondément synallagmatique du contrat de location-gérance, dans lequel chacune des parties est à la fois créancière et débitrice d’obligations essentielles. Le loueur doit garantir au locataire-gérant la jouissance paisible d’un fonds de commerce exploitable dans des conditions normales, tandis que le locataire-gérant doit, en contrepartie, acquitter les redevances convenues et préserver l’intégrité du fonds qui lui est confié. Cette économie contractuelle, qui combine des obligations issues du droit commun du bail et des règles spécifiques du droit commercial, confère au contrat de location-gérance une physionomie juridique singulière, dont les jurisprudences récentes des cours d’appel ne cessent de préciser les contours. Par ailleurs, l’application des règles protectrices des procédures collectives au contrat de location-gérance suscite des difficultés particulières lorsque le locataire-gérant ou le loueur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les dispositions du livre VI du Code de commerce pouvant entrer en conflit avec le régime spécial du chapitre IV du titre IV.
Conclusion
Le contrat de location-gérance du fonds de commerce se présente comme un instrument juridique à la fois souple et rigoureusement encadré, dont la qualification emporte des conséquences déterminantes sur le régime applicable et sur l’étendue de la solidarité pesant sur le loueur. Les jurisprudences récentes des cours d’appel de Saint-Denis de la Réunion, d’Angers, de Bordeaux et de Grenoble rappellent avec constance que le non-respect des conditions légales de validité du contrat est sanctionné par une nullité d’ordre public à effets rétroactifs, privant le loueur de toute indemnité compensatrice. La distinction entre location-gérance et bail commercial, qui repose sur la nature des éléments transmis et sur la réalité de l’exploitation, doit faire l’objet d’une attention particulière lors de la rédaction et de l’exécution du contrat, sous peine d’une requalification aux conséquences indemnitaires considérables. La solidarité légale édictée par l’article L. 144-7 du Code de commerce et l’exigibilité immédiate des dettes prévue par les articles L. 144-6 et L. 144-9 constituent des garanties essentielles pour les créanciers, dont la mise en œuvre suppose une parfaite maîtrise des formalités de publicité et des délais de forclusion. En définitive, l’équilibre entre la protection des créanciers, la sécurité juridique des contractants et la préservation de l’ordre public économique demeure au cœur de la construction prétorienne du régime de la location-gérance, dont les évolutions récentes confirment la vitalité et l’actualité.
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