I. La sanction du caractère réputé non écrit : domaine et effets du mécanisme légal
A. Le domaine de la sanction déterminé par l’article L. 145-15 du code de commerce et ses extensions jurisprudentielles
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 dudit code (Legifrance, L.145-15 C.com.). Cette énumération, à laquelle la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a ajouté la référence à l’article L. 145-32-1 relatif à la mensualisation du loyer, circonscrit un périmètre d’ordre public à l’intérieur duquel la liberté contractuelle des parties au bail commercial se trouve irréductiblement limitée.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par un arrêt du 6 novembre 2025, précisé l’étendue de cette sanction dans l’hypothèse particulière de la clause résolutoire. En l’espèce, la clause stipulait un délai de quinze jours après commandement pour que la résiliation de plein droit produise effet, alors que l’article L. 145-41 du code de commerce impose un délai d’un mois. La Cour de cassation a jugé que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 » et qu’une telle clause est en conséquence « réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, FS-B). Cette décision illustre la rigueur avec laquelle la haute juridiction applique le mécanisme du réputé non écrit : la clause irrégulière n’est pas simplement amputée de la stipulation contraire à l’ordre public, elle est intégralement anéantie.
Par ailleurs, le domaine de l’article L. 145-15 a été précisé de manière négative par un arrêt du 25 janvier 2023, par lequel la troisième chambre civile a énoncé que ce texte « n’est pas applicable à une demande en requalification d’un contrat en bail commercial » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-24.394). La Cour a ainsi refusé de faire produire au mécanisme du réputé non écrit un effet de contournement des règles de prescription applicables aux actions en requalification, soumises à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. Cette jurisprudence marque une frontière essentielle entre le contrôle du contenu du contrat et celui de sa qualification.
En ce qui concerne les clauses d’indexation du loyer, la jurisprudence de la troisième chambre civile a développé un corpus abondant sur le fondement de l’article L. 145-15. La Cour de cassation, par un arrêt du 7 septembre 2023, a jugé que n’est pas réputée non écrite la clause d’indexation ne créant pas de distorsion prohibée, tandis que la clause engendrant de manière continue une telle distorsion encourt au contraire cette sanction (Cass. 3e civ., 7 sept. 2023, n° 22-10.145). De même, la Cour a, par un arrêt du 25 janvier 2023, censuré une cour d’appel qui avait réputé non écrite une clause d’échelle mobile dont la limitation du jeu de l’indexation avait pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par les articles L. 145-37 et suivants du code de commerce (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 20-20.514). Dès lors, le critère déterminant pour l’application de la sanction est la distorsion effective et continue entre l’indexation conventionnelle et l’indexation légale, appréciée au regard de l’économie générale des règles d’ordre public du statut.
B. Les effets de la sanction : anéantissement rétroactif, restitutions et office du juge
La sanction du caractère réputé non écrit produit un anéantissement rétroactif de la clause illicite, qui est censée n’avoir jamais existé. Par un arrêt du 23 janvier 2025, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a tiré les conséquences de cette fiction juridique en matière de répétition de l’indu consécutive à l’annulation d’une clause d’indexation illicite. La Cour a énoncé que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B). En conséquence, la cour d’appel qui avait limité la restitution au différentiel calculé sur la base du dernier loyer indexé, plutôt que sur celle du loyer initial, a été censurée. Cette solution, qui renforce considérablement la portée pratique de la sanction pour le preneur, implique que le bailleur doit restituer l’intégralité des augmentations résultant de l’indexation illicite, dans la limite de la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil.
À cet égard, la Cour de cassation a également précisé, dans le même arrêt du 23 janvier 2025, que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription », rappelant sa jurisprudence constante depuis l’arrêt du 19 novembre 2020 (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B, §9). Or, si l’action déclaratoire tendant à faire constater le caractère réputé non écrit d’une clause est effectivement imprescriptible, l’action en restitution des sommes indûment versées en exécution de cette clause demeure, quant à elle, soumise à la prescription quinquennale de droit commun. Cette dissociation entre l’action en constatation et l’action en répétition constitue un point d’équilibre entre l’exigence de protection de l’ordre public du statut et la sécurité juridique des relations locatives.
L’office du juge confronté à une clause réputée non écrite a été précisé par un arrêt du 25 janvier 2024, rendu en matière de copropriété mais dont la portée dépasse ce cadre. La troisième chambre civile y énonce que « le juge, qui répute non écrite une clause de répartition des charges, est tenu, par l’effet même de la loi, d’en ordonner une nouvelle » et de « procéder à une nouvelle répartition des charges en fixant lui-même toutes les modalités que le respect des dispositions d’ordre public impose » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2024, n° 22-22.036, FS-B). Cette jurisprudence, transposable au contentieux des baux commerciaux, impose au juge de ne pas se borner à prononcer l’annihilation de la clause illicite mais de pourvoir à son remplacement par une disposition conforme à l’ordre public.
Enfin, la Cour de cassation a, par un arrêt du 16 novembre 2023, rappelé une règle procédurale essentielle : « la règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne peut être invoquée qu’en tant que moyen de défense opposé à une demande d’exécution d’un acte irrégulièrement passé et non par le demandeur qui agit par voie d’action » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.089). Par conséquent, le preneur qui entend se prévaloir du caractère réputé non écrit d’une clause ne peut utilement l’invoquer comme exception perpétuelle que s’il se trouve en position de défendeur à une action en exécution de cette clause. S’il prend l’initiative de l’action, il agit par voie d’action et ne peut se prévaloir de l’imprescriptibilité de l’exception.
II. L’articulation entre le caractère réputé non écrit et les nullités dans le contentieux des baux commerciaux
A. La distinction fondamentale entre clause réputée non écrite et nullité : conséquences sur les prescriptions applicables
La distinction entre la nullité et le caractère réputé non écrit constitue l’une des clés de voûte du contentieux des baux commerciaux, en raison des régimes de prescription radicalement différents qui leur sont attachés. La nullité d’un acte ou d’une clause, qu’elle soit absolue ou relative, est soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, aux termes duquel « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». En revanche, l’action tendant à faire déclarer une clause réputée non écrite sur le fondement de l’article L. 145-15 du code de commerce est imprescriptible, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt du 23 janvier 2025 précité.
La troisième chambre civile a, par un arrêt du 18 décembre 2025 publié au Bulletin, apporté une contribution décisive à cette articulation en précisant les frontières respectives de la nullité et du réputé non écrit en matière de droit de préférence du locataire commercial. Dans cette affaire, le preneur invoquait la violation de l’article L. 145-46-1 du code de commerce à raison d’une vente de l’immeuble loué intervenue sans que lui ait été notifiée l’offre de vente préalable. La Cour de cassation a énoncé avec netteté que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité » et que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, FS-B). Cette décision écarte ainsi la qualification de clause réputée non écrite au profit de celle de nullité, avec pour conséquence l’application de la prescription biennale de l’article L. 145-60 (Legifrance, L.145-60 C.com.), et non de l’imprescriptibilité attachée à l’article L. 145-15.
Cette solution s’inscrit dans une logique de sécurité juridique : le législateur a entendu soumettre l’ensemble des actions exercées en vertu du chapitre V du titre IV du code de commerce à un délai de prescription abrégé de deux ans, afin d’assurer une stabilité rapide des situations juridiques dans la vie des affaires. Or, si toute violation d’une disposition d’ordre public du statut devait être sanctionnée par le caractère réputé non écrit et l’imprescriptibilité qui s’y attache, la prescription biennale serait privée d’une part substantielle de son domaine. La Cour de cassation, en réservant le mécanisme du réputé non écrit aux seules hypothèses visées par l’article L. 145-15 et en qualifiant de nullité la sanction de la violation de l’article L. 145-46-1, préserve ainsi l’économie générale du système de prescription du statut.
Par un arrêt du 5 février 2026, la troisième chambre civile a également rappelé que la sanction du caractère réputé non écrit peut n’affecter qu’une partie de la clause litigieuse, lorsque seule une fraction de celle-ci contrevient à l’ordre public (Cass. 3e civ., 5 févr. 2026, n° 24-11.584). Cette solution, qui tempère la rigueur de l’annihilation intégrale retenue pour la clause résolutoire dans l’arrêt du 6 novembre 2025, révèle une approche nuancée de la Cour de cassation, distinguant selon la divisibilité ou l’indivisibilité de la stipulation litigieuse. En matière de clause d’indexation, seule la portion de la clause engendrant la distorsion prohibée est réputée non écrite, le surplus demeurant applicable entre les parties.
B. Les frontières du mécanisme : les hypothèses de nullité absolue et l’articulation avec la prescription quinquennale de droit commun
La troisième chambre civile a, par un arrêt du 21 mai 2026 publié au Bulletin, apporté des précisions essentielles sur l’articulation entre la nullité absolue pour objet illicite et la prescription quinquennale de droit commun dans le contentieux des baux commerciaux. Dans cette affaire, un bail commercial avait été conclu sur un local situé à l’arrière d’une plage relevant du domaine public. La Cour de cassation a énoncé deux principes fondamentaux. D’une part, « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B). D’autre part, « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, §7), de sorte que le point de départ de la prescription n’est pas la date de conclusion du contrat mais celle à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de son objet (Legifrance, art. 2224 C.civ.).
Cette décision s’inscrit dans le droit fil de l’article L. 145-2 du code de commerce, qui réserve expressément le bénéfice du statut des baux commerciaux aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, le domaine public demeurant par nature étranger à la logique de la propriété commerciale (Legifrance, L.145-2 C.com.). L’article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques, en disposant que le domaine public est inaliénable et imprescriptible, interdit en effet qu’un droit réel puisse y être constitué au profit d’un commerçant dans les conditions du statut. La Cour de cassation en tire la conséquence radicale que la volonté des parties de se placer sous l’empire du statut est impuissante à régulariser une telle situation.
Par ailleurs, la Cour de cassation a également précisé, dans ce même arrêt du 21 mai 2026, les conséquences patrimoniales de la nullité absolue. Rappelant que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies », elle a censuré la cour d’appel qui avait refusé au bailleur le droit de percevoir une indemnité d’occupation au motif qu’il n’était pas propriétaire du bien (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, §11-13). Cette solution, qui consacre le principe de restitution en valeur indépendamment de la titularité du droit de propriété, permet au bailleur de fait d’obtenir une indemnité correspondant à la jouissance effective des lieux qu’il a procurée au preneur, même si le contrat est rétroactivement anéanti.
Enfin, la Cour de cassation a, par un arrêt du 25 janvier 2023, confirmé que l’action en requalification d’un contrat en bail commercial est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce et que « le délai de prescription avait couru à compter de la conclusion du contrat » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-24.394, §8). Cette jurisprudence dessine ainsi une cartographie précise des prescriptions applicables dans le contentieux des baux commerciaux : l’action en constatation du caractère réputé non écrit d’une clause est imprescriptible, l’action en répétition de l’indu consécutive est soumise à la prescription quinquennale de droit commun, l’action en nullité pour violation d’une disposition du statut relève de la prescription biennale de l’article L. 145-60, et l’action en nullité absolue pour objet illicite obéit à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil.
L’article L. 145-16 du code de commerce complète ce dispositif en réputant également non écrites « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel » (Legifrance, L.145-16 C.com.). Cette disposition, qui étend le mécanisme du réputé non écrit au-delà du seul article L. 145-15, consacre le caractère d’ordre public de la libre cessibilité du bail commercial en cas de cession du fonds de commerce, principe fondamental de la propriété commerciale française. À cet égard, l’article L. 145-16-1, introduit par la loi du 18 juin 2014, impose au bailleur d’informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire cessionnaire dans le délai d’un mois, à peine de déchéance de la garantie (Legifrance, L.145-16-1 C.com.), tempérant ainsi les effets potentiellement rigoureux de la clause de garantie solidaire pour le cédant.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 a étendu le domaine de l’article L. 145-15 en y intégrant la référence au nouvel article L. 145-32-1 relatif à la mensualisation du loyer, disposition dont la violation est désormais également sanctionnée par le caractère réputé non écrit des clauses contraires. En conséquence, toute clause d’un bail commercial qui ferait obstacle à l’exercice par le preneur de son droit de demander la mensualisation du loyer serait privée d’effet, sans que le bailleur puisse opposer la prescription à l’action déclaratoire correspondante. Cette évolution législative récente renforce la cohérence d’un système dans lequel le législateur, tout en maintenant le principe de liberté contractuelle, enserre celle-ci dans un réseau de dispositions d’ordre public dont la violation est sanctionnée par l’inefficacité radicale de la clause contraire.
Conclusion
Le régime des clauses réputées non écrites dans le bail commercial, dont l’article L. 145-15 du code de commerce constitue la clef de voûte, se caractérise par une double articulation : avec la nullité, dont il se distingue par son imprescriptibilité et son effet d’annihilation intégrale de la clause illicite, et avec les différentes prescriptions du statut, dont la Cour de cassation s’attache à préserver la cohérence d’ensemble. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, marquée par les arrêts du 23 janvier 2025 sur les restitutions, du 6 novembre 2025 sur la clause résolutoire, du 18 décembre 2025 sur le droit de préférence et du 21 mai 2026 sur la nullité absolue, dessine une cartographie de plus en plus précise des sanctions applicables aux clauses contraires à l’ordre public du statut des baux commerciaux. La loi du 26 mai 2026, en étendant le domaine de l’article L. 145-15 à la mensualisation du loyer, confirme l’attachement du législateur à ce mécanisme original du droit français, qui permet de concilier la protection impérative du preneur avec la sécurité juridique des transactions immobilières commerciales. Dans ce contexte, il apparaît que le législateur et la Cour de cassation poursuivent un objectif commun : circonscrire avec exactitude le périmètre de l’imprescriptibilité afin qu’elle ne constitue pas un facteur d’insécurité juridique disproportionné, tout en préservant son effet dissuasif à l’égard des bailleurs qui seraient tentés d’insérer dans le contrat des clauses contraires aux dispositions impératives du statut. Cette recherche d’équilibre entre les intérêts antagonistes du bailleur et du preneur, qui est au cœur du droit des baux commerciaux depuis la loi du 30 septembre 1953, trouve dans le mécanisme du réputé non écrit une expression particulièrement aboutie, dont les contours sont sans cesse affinés par le travail conjugué de la loi et de la jurisprudence. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent ainsi mesurer avec précision la nature de la sanction applicable à chaque clause litigieuse, la prescription correspondante et les conséquences patrimoniales qui en découlent, dans un contentieux où la qualification juridique détermine très directement l’issue du litige.
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