Loyer binaire et bail commercial : l’évolution de la compétence du juge des loyers face à la volonté des parties
I. La soustraction de principe du loyer binaire au pouvoir du juge des loyers
A. La construction jurisprudentielle d’un régime dérogatoire
Le loyer binaire, encore dénommé clause-recette, se compose d’une partie fixe — le loyer minimum garanti — et d’une partie variable assise sur un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le preneur dans les lieux loués. Ce mécanisme, fréquent dans les baux de centres commerciaux et de grande distribution, opère un partage du risque d’exploitation entre le bailleur et le locataire. Il emporte cependant des conséquences procédurales considérables au moment du renouvellement du bail, en ce qu’il écarte, par défaut, la compétence du juge des loyers commerciaux pour fixer le prix du bail renouvelé.
La Cour de cassation a posé ce principe dans le célèbre arrêt Théâtre Saint Georges du 10 mars 1993, en jugeant que la fixation du prix du loyer renouvelé d’un bail comportant une part variable « n’était régie que par la convention des parties » et échappait aux dispositions du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418). Cette solution, constamment réaffirmée par la suite, se fondait sur une double justification. D’une part, les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé sont supplétives de la volonté des parties. D’autre part, le juge des loyers commerciaux ne peut déterminer qu’une somme fixe, sans pouvoir modifier la clause de loyer variable reconduite dans le bail renouvelé.
La conséquence pratique de ce principe est décisive. À défaut d’accord des parties sur le nouveau loyer, le juge ne peut que constater cette absence d’entente et débouter, de sorte que le loyer binaire est reconduit à l’identique dans ses deux composantes. La troisième chambre civile a ainsi jugé que « l’office du juge des loyers commerciaux ne pouvait être alors que de constater cet accord sur un nouveau prix, s’il existait, et en l’absence d’un tel accord, de rejeter les demandes en fixation du prix du bail renouvelé, le bail étant alors renouvelé à l’ancien prix » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R). Elle a précisé que la seule référence, dans le bail, à la valeur locative de l’article L. 145-33 du code de commerce ne suffit pas à établir que les parties ont entendu confier au juge la détermination de cette valeur. La cour d’appel avait en effet constaté que « le loyer était binaire et comprenait une partie déterminée, le loyer de base et une partie variable en fonction du chiffre d’affaires du preneur, et retenu par une interprétation souveraine des clauses du bail que le loyer de base correspondait à l’évaluation faite par les parties de la valeur locative sans qu’il soit fait référence pour son indexation et son évaluation en cas de renouvellement, aux textes du statut des baux commerciaux en matière de fixation du loyer » (Cass. 3e civ., 9 septembre 2014, n° 13-14.448).
Ce régime dérogatoire repose sur l’autonomie de la volonté et la nature supplétive des articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce. L’article L. 145-33 prévoit que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés « doit correspondre à la valeur locative », déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. L’article L. 145-34 encadre, quant à lui, la variation du loyer lors du renouvellement en fonction de l’évolution des indices trimestriels des loyers commerciaux, sauf modification notable des éléments de la valeur locative. Or, précisément parce que ces dispositions sont supplétives, les parties qui stipulent un loyer binaire manifestent en principe une volonté d’exclure la fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, le loyer étant alors régi par la seule convention.
Par ailleurs, le bailleur conserve la faculté de refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du code de commerce, ce qui tempère les effets potentiellement rigides de ce régime pour le propriétaire insatisfait du niveau de loyer maintenu. Cette construction a fait l’objet d’une critique doctrinale nourrie, certains auteurs y voyant une immunité juridictionnelle excessive au bénéfice du loyer binaire.
B. La qualification du moyen d’incompétence : défense au fond et non fin de non-recevoir
L’un des apports majeurs de l’arrêt du 30 mai 2024 réside dans la qualification procédurale du moyen soulevé par le preneur pour s’opposer à la fixation judiciaire du loyer binaire. La Cour de cassation, après avoir relevé d’office un moyen fondé sur les articles 71 et 122 du code de procédure civile, a jugé que « l’article R. 145-23 du code de commerce étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R, § 18).
Cette qualification emporte des conséquences pratiques déterminantes. Le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une demande en fixation judiciaire du prix du bail renouvelé au seul motif que le loyer est binaire. Il doit, au contraire, examiner la demande au fond et, surtout, rechercher si les parties n’ont pas exprimé une volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques. La Cour de cassation a ainsi censuré l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait déclaré irrecevable la demande du bailleur, en considérant que « la cour d’appel, qui devait restituer son exacte qualification à ce moyen et rechercher, comme le lui demandait la bailleresse, si les parties n’avaient pas exprimé une volonté commune, en cas de désaccord, de voir fixer judiciairement le prix du bail renouvelé à la valeur locative, a violé les textes susvisés » (ibid., § 29).
L’article 71 du code de procédure civile définit la défense au fond comme « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire », tandis que l’article 122 du même code qualifie de fin de non-recevoir « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir ». En qualifiant le moyen tiré de la nature binaire du loyer de défense au fond, la Cour de cassation impose au juge des loyers de statuer sur le fond du litige, ce qui inclut la recherche de la commune intention des parties.
Cette solution ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour de cassation a expressément relevé que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolût pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et pût aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge » (ibid., § 27). Dès lors, le régime dérogatoire du loyer binaire ne constitue pas un déni de justice, mais l’exercice légitime de la liberté contractuelle, tempéré par l’office du juge dans la recherche de la volonté commune.
II. La réintroduction maîtrisée du juge des loyers par la volonté des parties
A. La clause expresse de recours au juge : l’héritage du tournant de 2016
Le principe de soustraction du loyer binaire au pouvoir du juge des loyers a connu un tempérament majeur à partir de 2016. Par un arrêt de section du 3 novembre 2016, la troisième chambre civile a jugé que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.826, FS-P+B+R+I). Cet arrêt, publié au Bulletin et au Rapport, constituait le premier infléchissement significatif de la ligne jurisprudentielle issue de l’arrêt Théâtre Saint Georges de 1993.
La Cour de cassation a précisé les modalités de cette fixation judiciaire en indiquant que « le juge statue alors selon les critères de l’article L. 145-33 précité, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle » (ibid.). Il en résulte que le juge, saisi sur le fondement d’une clause expresse, n’est pas tenu d’appliquer mécaniquement les critères de la valeur locative sans tenir compte de la spécificité du loyer binaire. Il doit au contraire intégrer dans son évaluation l’existence de la part variable, ce qui conduit à un abattement sur le loyer minimum garanti.
Cette solution a été confirmée par un arrêt de section du 29 novembre 2018, qui a réitéré que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-27.798, FS-P+B+I). La Cour censurait ainsi l’arrêt de la cour d’appel de Versailles qui avait annulé la clause attribuant compétence au juge des loyers, motif pris de ce que les parties n’avaient pas la libre disposition d’attribuer au juge une compétence qu’il ne tient que de la loi.
La portée pratique de cette évolution est considérable pour la rédaction des baux commerciaux. Les parties disposent désormais d’une alternative clairement identifiée. Elles peuvent, d’une part, fermer l’accès au juge en acceptant qu’à défaut d’accord le loyer soit reconduit à l’identique, ce qui offre une grande sécurité juridique mais interdit tout ajustement judiciaire. Elles peuvent, d’autre part, ouvrir l’accès au juge en prévoyant expressément le recours au juge des loyers pour fixer, en cas de désaccord, le minimum garanti à la valeur locative. Cette seconde option doit être stipulée sans ambiguïté, la seule référence à la valeur locative ou la seule soumission générale du bail au statut des baux commerciaux ne suffisant pas à établir la volonté commune des parties à cet égard.
B. La recherche de la volonté commune au-delà du sens littéral des clauses : l’apport de 2024 et 2026
L’arrêt du 30 mai 2024 a marqué une étape supplémentaire dans l’évolution jurisprudentielle en imposant au juge de ne pas se limiter à la lettre du contrat. La Cour de cassation a jugé que « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R, § 26). Cette formulation constitue une extension notable de l’office du juge des loyers, qui ne peut plus se borner à constater l’absence de clause expresse pour débouter le demandeur, mais doit procéder à une véritable recherche de la commune intention des parties.
L’arrêt du 18 juin 2026 est venu préciser les limites de cette recherche en confirmant que la seule référence à la valeur locative ne suffit pas à établir la volonté des parties de s’en remettre au juge. Dans cette espèce, la locataire invoquait une clause stipulant que le loyer de base constituait « un minimum garanti correspondant à la valeur locative » et qu’il était « expressément convenu entre les parties à titre de condition essentielle et déterminante que lors des renouvellements successifs éventuels, le loyer de base ne pourra en aucun cas être inférieur à la valeur locative telle que déterminée par l’article L. 145-33 du code de commerce ». La troisième chambre civile a rejeté le pourvoi en considérant que la cour d’appel avait, « à bon droit, retenu que la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté » (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045, F-D).
La Cour a ajouté que la cour d’appel avait, « par une appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat, relevé que les parties ne s’étaient pas accordées pour que la détermination du loyer de bail soit soumise au juge des loyers et en a exactement déduit que la demande de la locataire en fixation du prix du bail renouvelé devait être rejetée » (ibid.). Cet arrêt illustre la distinction subtile entre, d’une part, une clause plancher qui définit le loyer de base comme un minimum correspondant à la valeur locative et, d’autre part, une clause attributive de compétence au juge des loyers pour évaluer ce minimum en cas de désaccord. La première fixe un plancher sans ouvrir l’accès au juge ; la seconde, seule, confère au juge le pouvoir de fixer le loyer.
L’évolution ainsi dessinée par la troisième chambre civile entre 2016 et 2026 témoigne d’une volonté de concilier deux impératifs potentiellement contradictoires : la préservation de l’autonomie de la volonté contractuelle, qui fonde le régime dérogatoire du loyer binaire, et la garantie d’un accès effectif au juge pour les parties qui, sans l’avoir formellement exprimé, ont pu manifester une volonté implicite de s’en remettre à une fixation judiciaire. La recherche de la volonté commune, y compris dans des éléments extrinsèques au contrat, constitue le point d’équilibre de cette conciliation.
En pratique, la rédaction de la clause-recette commande désormais le sort du bail au renouvellement. L’erreur la plus fréquente consiste à croire qu’une clause définissant le loyer de base comme un minimum « correspondant à la valeur locative » ou interdisant qu’il lui soit inférieur ouvre, par elle-même, l’accès au juge. Elle ne le fait pas, ainsi que l’a confirmé l’arrêt du 18 juin 2026. Une telle clause fixe un plancher, elle n’attribue pas compétence au juge pour l’évaluer en cas de désaccord. La partie qui espérait un ajustement judiciaire se retrouve alors renvoyée à la seule négociation.
Le loyer binaire n’est donc pas une simple variante du loyer indexé. Il modifie l’équilibre des pouvoirs au renouvellement en écartant en principe le juge des loyers, sauf volonté commune contraire clairement exprimée. La rédaction de la clause-recette, puis son audit à l’approche du renouvellement, sont désormais déterminants pour anticiper les risques contentieux et définir la stratégie, transactionnelle comme judiciaire, la mieux adaptée à la situation des parties. Les praticiens du droit immobilier et des baux commerciaux trouveront dans cette évolution jurisprudentielle, aussi mesurée que cohérente, les outils nécessaires pour sécuriser leurs conventions et prévenir les litiges au stade du renouvellement.
Conclusion
L’évolution de la jurisprudence relative au loyer binaire illustre la capacité de la Cour de cassation à adapter des principes établis de longue date aux exigences contemporaines du droit des contrats et du procès équitable. Le régime du loyer binaire, fondé sur le principe de soustraction au pouvoir du juge des loyers, a été progressivement tempéré par la reconnaissance d’une clause expresse de recours au juge en 2016, puis par l’obligation faite au juge de rechercher la volonté commune des parties au-delà du sens littéral des clauses en 2024. L’arrêt du 18 juin 2026 rappelle toutefois les limites de cette recherche : une clause plancher référençant la valeur locative ne suffit pas à fonder la compétence du juge des loyers. La sécurité juridique commande désormais une rédaction précise et explicite des clauses de loyer binaire, à la lumière de cette construction jurisprudentielle riche et cohérente.
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