I. Du principe d’irrecevabilité au contrôle de proportionnalité : l’évolution de la jurisprudence sur la preuve illicite en droit des affaires
A. L’édification progressive du droit à la preuve dans la jurisprudence de la Cour de cassation
L’administration de la preuve constitue le cœur de toute stratégie contentieuse en droit des affaires. Le principe directeur est énoncé à l’article 9 du code de procédure civile, aux termes duquel il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. Ce texte, d’apparence neutre, enferme une tension fondamentale entre l’efficacité probatoire et le respect des droits de la partie adverse, tension que la chambre commerciale de la Cour de cassation n’a cessé d’arbitrer, au gré des espèces qui lui étaient soumises, dans un mouvement jurisprudentiel marqué par une libéralisation progressive du régime de la preuve illicite ou déloyale. La question de la recevabilité d’une preuve obtenue en violation d’une règle de fond ou de procédure traverse l’ensemble du contentieux des affaires, qu’il s’agisse de démontrer des actes de concurrence déloyale, de rapporter la preuve d’une violation d’un pacte d’associés ou d’établir l’existence de pratiques restrictives de concurrence entre partenaires commerciaux, autant d’hypothèses dans lesquelles la partie qui supporte la charge de la preuve se trouve souvent confrontée à l’impossibilité d’accéder aux éléments de fait détenus par son adversaire.
La chambre commerciale a, la première, ouvert la brèche en consacrant, par un arrêt du 15 mai 2007, un droit à la preuve permettant de déclarer recevable une preuve illicite lorsque cette preuve était indispensable au succès de la prétention de celui qui s’en prévalait et que l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence était strictement proportionnée au but poursuivi (Com., 15 mai 2007, n°06-10.606, Bull. IV 2007, n°130). Cette solution, audacieuse pour l’époque, a été reprise par la première chambre civile (1re Civ., 5 avril 2012, n°11-14.177, Bull. I 2012, n°85), puis par la chambre sociale qui en a précisé les contours dans une série d’arrêts publiés (Soc., 9 novembre 2016, n°15-10.203, Bull. V 2016, n°209 ; Soc., 30 septembre 2020, n°19-12.058, publié ; Soc., 25 novembre 2020, n°17-19.523, publié ; Soc., 8 mars 2023, n°21-17.802, 21-20.798 et 20-21.848, publiés).
Parallèlement, la Cour de cassation maintenait une ligne de principe rigoureuse s’agissant des preuves qualifiées de déloyales. L’Assemblée plénière avait ainsi jugé, dans deux arrêts du 7 janvier 2011, qu’était irrecevable la production d’une preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manœuvre ou un stratagème (Ass. plén., 7 janvier 2011, n°09-14.316 et 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén. n°1). Cette solution était fondée sur la considération que la justice doit être rendue loyalement, au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité. La deuxième chambre civile (2e Civ., 9 janvier 2014, n°12-23.387 et 12-17.875) et la chambre commerciale elle-même (Com., 10 novembre 2021, n°20-14.669 et 20-14.670) faisaient application de ce principe avec constance.
Or, l’application de cette jurisprudence pouvait conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits, ainsi que l’a relevé la Cour de cassation elle-même dans les motifs de son revirement du 22 décembre 2023. En matière pénale au demeurant, la chambre criminelle considérait de longue date qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (Crim., 11 juin 2002, n°01-85.559, Bull. crim. 2002, n°131), le principe de loyauté ne s’imposant qu’aux agents de l’autorité publique (Ass. plén., 10 novembre 2017, n°17-82.028, Bull. Ass. plén. 2017, n°2). Cette divergence entre les deux ordres de contentieux, jointe à la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites, nourrissait un débat doctrinal nourri en faveur d’un abandon du principe d’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales en matière civile.
Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme ne retient pas, par principe, l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. Elle estime au contraire que, lorsque le droit à la preuve, tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, entre en conflit avec d’autres droits et libertés, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence (CEDH, 10 octobre 2006, L.L. c. France, n°7508/02). Elle ajoute que l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, n°65087/01).
B. Le revirement de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 et son application immédiate dans le contentieux commercial
C’est dans ce contexte de tension croissante entre loyauté probatoire et accès effectif à la preuve que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a opéré, le 22 décembre 2023, un revirement de jurisprudence dont la portée continue de se déployer dans le contentieux des affaires. La formation la plus solennelle de la Cour a énoncé que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Ass. plén., 22 décembre 2023, n°20-20.648, publié).
Ce revirement n’a pas été sans conséquence immédiate dans le contentieux commercial, les juridictions du fond s’en emparant avec une célérité remarquable pour régler des litiges dans lesquels la preuve de la concurrence déloyale, du détournement de clientèle ou de la violation d’obligations contractuelles se heurtait aux secrets protégés par la loi. La quatrième chambre commerciale de la cour d’appel de Nîmes en a fait une application exemplaire dans un arrêt du 28 février 2025 (CA Nîmes, 28 février 2025, n°24/02645), en déclarant recevables des courriels professionnels obtenus sans le consentement de leur expéditeur, au motif que « les pièces critiquées sont de nature à étayer une suspicion de concurrence déloyale, mise en place à l’insu de sociétés dont était salarié ou mandataire social Monsieur [K] » et que « leur production est indispensable à l’exercice du droit des sociétés intimées de ne pas être victimes d’un abus du droit à la libre concurrence ».
La cour d’appel de Nîmes a pris soin de relever que l’atteinte portée au secret des correspondances était strictement proportionnée au but poursuivi, dès lors qu’aucun des courriels litigieux ne comportait d’élément intéressant la vie privée du salarié, que la production de ces pièces était indispensable pour étayer la suspicion de concurrence déloyale et que la mesure d’instruction sollicitée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile était circonscrite par des mots-clés personnalisés en lien avec le litige. Dès lors, le juge dispose d’un pouvoir de modulation considérable, qui lui permet d’admettre une preuve techniquement illicite tout en en limitant la portée par un cadrage procédural rigoureux.
II. La mise en œuvre du contrôle de proportionnalité par la chambre commerciale en présence de données personnelles et du secret des affaires
A. L’arrêt de la chambre commerciale du 17 juin 2026 : une illustration du test de proportionnalité en présence de données personnelles
La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a rendu, le 17 juin 2026, un arrêt publié au Bulletin qui illustre avec une netteté particulière la mise en œuvre du test de proportionnalité dégagé par l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 (Com., 17 juin 2026, n°25-11.499, Publié au Bulletin). La Cour y était saisie d’un litige relatif à l’élection des administrateurs représentant les salariés actionnaires de la société Orange, dans lequel la régularité du scrutin était contestée par plusieurs syndicats au motif, notamment, que la société Orange aurait produit aux débats un rapport d’analyse technique réalisé par un cabinet extérieur à partir de données personnelles de salariés obtenues de manière illicite.
La chambre commerciale a, en des motifs dénués de toute ambiguïté, rappelé le principe directeur du contrôle de proportionnalité en énonçant : « Il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. »
Appliquant cette grille d’analyse à l’espèce, la Cour a relevé que la cour d’appel de Versailles avait constaté que le sous-traitant missionné par la société Orange avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données ainsi pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif (CA Versailles, 10 décembre 2024, n°24/02869). En l’état de ces constatations, la chambre commerciale a pu en déduire que, compte tenu de la teneur du rapport litigieux, le droit à la preuve de la société Orange en justifiait la production comme nécessaire à sa défense et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées par le Règlement général sur la protection des données et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations d’analyse.
L’arrêt du 17 juin 2026 présente un double intérêt doctrinal et pratique. Sur le plan doctrinal, il confirme que la chambre commerciale fait sienne, sans réserve, la méthode du contrôle de proportionnalité dégagée par l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023, en reprenant mot pour mot la formulation de principe de ce précédent. Sur le plan pratique, il illustre les critères concrets que le juge doit prendre en compte pour apprécier le caractère proportionné de l’atteinte portée par la production d’une preuve illicite : l’existence ou non d’une pseudonymisation des données, la destruction des données initiales, l’absence d’exploitation du contenu des communications, le caractère purement volumétrique de l’analyse, et l’absence de constitution d’un fichier nominatif. A cet égard, l’arrêt fournit aux praticiens une véritable grille de lecture pour anticiper la recevabilité des preuves illicites dans le contentieux commercial.
B. Les implications pratiques pour le contentieux des affaires : entre droit à la preuve et protection des secrets
Le mouvement jurisprudentiel amorcé par le revirement du 22 décembre 2023 et confirmé par l’arrêt du 17 juin 2026 emporte des conséquences pratiques considérables pour l’ensemble du contentieux des affaires. La première de ces conséquences concerne la recevabilité des preuves dans les litiges de concurrence déloyale, où la détention d’éléments probants par la partie adverse constitue un obstacle récurrent à l’établissement de la faute. La cour d’appel de Bordeaux, dans une ordonnance du 30 juin 2025, a ainsi admis que le risque de suppression des fichiers informatiques et de déperdition d’éléments de preuve suffisait à justifier une dérogation au principe du contradictoire dans la mise en œuvre d’une mesure d’instruction in futurum (CA Bordeaux, 30 juin 2025, n°25/00049).
La deuxième implication concerne l’articulation entre le droit à la preuve et la protection du secret des affaires, consacrée par la loi du 30 juillet 2018 ayant introduit l’article L. 151-1 du code de commerce. Cet article définit l’information protégée par le secret des affaires comme celle qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible, qui revêt une valeur commerciale du fait de son caractère secret, et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables. Or, la chambre commerciale a, par un arrêt du 5 juin 2024 (Com., 5 juin 2024, n°23-10.954, F-B), jugé que le droit à la preuve pouvait justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. Une solution identique a été réitérée par la chambre commerciale dans un arrêt du 5 février 2025, qui a précisé les conditions dans lesquelles le juge peut ordonner la communication de pièces protégées par le secret des affaires (Com., 5 février 2025, n°23-10.953).
La troisième implication tient à l’office du juge dans la mise en balance des intérêts en présence. La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 3 juillet 2025, a ainsi refusé d’étendre la mission d’un commissaire de justice au-delà de ce qui était strictement nécessaire à l’établissement des faits allégués, jugeant que la mesure sollicitée ne devait pas conférer au commissaire de justice de véritables pouvoirs d’enquête attentatoires au secret des affaires (CA Rouen, 3 juillet 2025, n°24/03370). Cette décision illustre la recherche d’un équilibre, qui constitue désormais la pierre angulaire du raisonnement judiciaire en matière de preuve illicite : le juge ne se borne plus à écarter la preuve litigieuse, mais en module la portée, en circonscrit l’objet et en contrôle la proportionnalité à l’aune des droits antinomiques en présence.
Dès lors, la jurisprudence récente de la chambre commerciale invite les entreprises et leurs conseils à une vigilance accrue dans la constitution du dossier probatoire. Si la preuve illicite n’est plus, par principe, irrecevable, sa production demeure subordonnée à la démonstration de son caractère indispensable et proportionné, ce qui suppose une argumentation circonstanciée sur chacun des critères dégagés par l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023. Par ailleurs, les mesures d’instruction in futurum, régies par l’article 145 du code de procédure civile, doivent être sollicitées avec une précision suffisante dans la définition de leur périmètre, sous peine de se heurter au refus du juge de leur accorder une portée excessive au regard des intérêts légitimes de la partie qui les subit.
A cet égard, la convergence des jurisprudences des chambres de la Cour de cassation sur le terrain du contrôle de proportionnalité en matière probatoire dessine une évolution d’ensemble du droit processuel français vers une conception plus pragmatique de la preuve, dans laquelle l’efficacité du procès n’est plus sacrifiée à un formalisme probatoire excessif. La chambre commerciale, en s’inscrivant pleinement dans ce mouvement, contribue à sécuriser le contentieux des affaires en offrant aux parties des standards de recevabilité suffisamment prévisibles pour guider leur stratégie probatoire. Il en va notamment ainsi dans les litiges relatifs à la violation d’une clause de non-concurrence, où la preuve des agissements du salarié ou du dirigeant partant repose fréquemment sur des pièces dont l’obtention n’a pas été autorisée par leur détenteur. La cour d’appel de Versailles, dans une ordonnance de mise en état du 4 décembre 2025, a, sur le fondement du droit à la preuve, accueilli une demande de communication de pièces présentée par le liquidateur judiciaire d’une société, agissant aux côtés de l’associé majoritaire, pour établir la violation d’une clause de non-concurrence inscrite dans les statuts (CA Versailles, 4 décembre 2025, n°24/06382).
En conséquence, le praticien du droit des affaires doit intégrer ces standards dans l’élaboration de sa stratégie contentieuse : toute pièce illicite ou déloyale produite aux débats doit faire l’objet d’une argumentation démontrant, d’une part, qu’elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et, d’autre part, que l’atteinte qu’elle porte aux droits antinomiques est strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. La démonstration sera d’autant mieux accueillie par le juge que la partie aura pris soin de limiter le périmètre de l’atteinte, par exemple en pseudonymisant les données personnelles, en sollicitant l’intervention d’un tiers indépendant pour traiter les informations litigieuses, ou en soumettant les pièces à un séquestre provisoire dans l’attente de la décision sur leur recevabilité. La chambre commerciale, en validant dans l’arrêt du 17 juin 2026 le recours à un sous-traitant chargé d’une analyse purement volumétrique de données pseudonymisées, a précisément validé une méthodologie de nature à concilier l’efficacité probatoire avec les exigences de la protection des données personnelles et de la loyauté de la preuve.
Conclusion
Le contentieux de la preuve en droit des affaires connaît, depuis le revirement de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023, une mutation profonde que l’arrêt de la chambre commerciale du 17 juin 2026 est venu conforter avec éclat. Ce mouvement jurisprudentiel, qui substitue une logique de mise en balance des intérêts à une règle d’exclusion automatique, traduit une conception renouvelée du rôle du juge dans la conduite du procès civil, désormais investi d’une mission de pondération entre le droit à la preuve du demandeur et les droits fondamentaux du défendeur. La substitution d’un contrôle de proportionnalité au principe antérieur d’irrecevabilité des preuves déloyales répond à une exigence d’effectivité du droit à la preuve, désormais conçu comme un attribut essentiel du droit au procès équitable garanti par la Convention européenne des droits de l’homme. Cette évolution impose aux acteurs du contentieux commercial une rigueur nouvelle dans la constitution de leur dossier probatoire : l’admissibilité d’une preuve illicite ou déloyale ne se présume pas, elle se démontre, à l’aune des critères d’indispensabilité et de proportionnalité dont la chambre commerciale a fourni, dans l’affaire Orange, une illustration éclairante. La sécurité juridique commande que l’entreprise, confrontée à la nécessité de produire une preuve susceptible de porter atteinte aux droits de son adversaire, en mesure avec précision le bénéfice probatoire attendu et l’ampleur de l’atteinte portée, pour convaincre le juge que la balance des intérêts penche en faveur de l’admission de la preuve.
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