L’autorité de la condamnation en référé-provision dans l’appréciation du passif exigible
Le droit des entreprises en difficulté repose sur une notion centrale dont la plasticité n’a d’égale que les conséquences qu’elle emporte : la cessation des paiements. Définie par l’article L. 631-1 du code de commerce comme l’impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible, elle constitue le seuil à partir duquel s’ouvrent les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire (article L. 631-1 du code de commerce). La détermination de ce qui compose le passif exigible est donc un enjeu contentieux majeur, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation n’a cessé de préciser les contours au fil de sa construction prétorienne.
L’arrêt rendu le 25 mars 2026 (pourvoi n° 25-10.686, publié au Bulletin et aux Lettres de chambre) apporte une contribution décisive à cette construction en articulant deux mécanismes procéduraux distincts : le référé-provision régi par l’article 873 du code de procédure civile, d’une part, et la caractérisation de l’état de cessation des paiements prévue aux articles L. 631-1 et L. 640-1 du code de commerce, d’autre part. La chambre commerciale y énonce un principe dont la formulation mérite d’être citée intégralement : « sauf s’il est soutenu que les créances en question feraient l’objet d’une procédure au fond, l’état de cessation des paiements prend en compte, dans le passif exigible, les condamnations prononcées en référé et passées en force de chose jugée » (Com. 25 mars 2026, n° 25-10.686, FS-B).
Par cette formulation, la Haute juridiction consacre une exigence d’analyse créance par créance qui modifie substantiellement l’équilibre entre le créancier armé d’une ordonnance de référé et le débiteur tentant d’échapper à l’ouverture d’une procédure collective. Elle impose au juge saisi d’une demande d’ouverture de procédure collective de ne pas se contenter d’un examen global des relations entre les parties, mais de procéder à une analyse individualisée de chaque créance alléguée.
Cet arrêt intervient dans un contexte où la chambre commerciale a, depuis plusieurs années, renforcé la portée probatoire des décisions provisoires dans le contentieux des difficultés des entreprises. Il s’agit désormais d’en mesurer la portée exacte, en examinant successivement la force probatoire de l’ordonnance de référé-provision dans la constitution du passif exigible, puis les conséquences stratégiques de cette solution sur l’équilibre entre créanciers et débiteurs.
I. La force probatoire de l’ordonnance de référé-provision dans la constitution du passif exigible
A. L’article 873 du code de procédure civile et la notion d’obligation non sérieusement contestable
L’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile dispose que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire » (article 873, alinéa 2, du code de procédure civile). Cette disposition confère au président du tribunal de commerce, statuant en référé, le pouvoir d’allouer une provision dès lors que l’obligation du débiteur ne se heurte pas à une contestation sérieuse.
La notion de contestation sérieuse a fait l’objet d’une jurisprudence abondante et constante. Ainsi, la cour d’appel de Reims a rappelé, dans un arrêt du 29 avril 2025, qu’« en application de ces dispositions, une contestation est sérieuse lorsque le juge des référés est amené à résoudre une difficulté relevant du juge du fond ». Elle en a déduit que l’exception d’inexécution soulevée par le débiteur constituait « incontestablement une contestation sérieuse faisant obstacle à l’allocation d’une provision correspondant au montant de la facture » (CA Reims, 29 avril 2025, n° 24/01541). Il en résulte que le référé-provision ne peut prospérer que si la créance est certaine dans son principe et dans son montant, à l’abri de toute discussion de fond que seul le juge du fond pourrait trancher.
Par ailleurs, la cour d’appel de Nîmes a, dans un arrêt du 12 décembre 2025, fait application de l’article 873 du code de procédure civile en précisant que le président du tribunal de commerce peut, « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable », accorder une provision, et a confirmé que l’existence d’une contestation sérieuse s’apprécie au regard de la capacité du juge des référés à statuer sans empiéter sur l’office du juge du fond (CA Nîmes, 12 décembre 2025, n° 23/03208). Cette jurisprudence illustre la constance avec laquelle les juridictions commerciales veillent à préserver la frontière entre le provisoire et le définitif, entre le référé et le fond.
En parallèle, la chambre commerciale a dégagé une grille d’analyse plus rigoureuse encore en matière de cessation des paiements. Dans un arrêt du 20 mai 2026, elle a cassé une décision de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en rappelant que « la cessation des paiements, définie par le premier de ces textes comme l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, doit, en première instance comme en appel, être caractérisée à la date retenue par les juges » (Com. 20 mai 2026, n° 25-13.121). Cette exigence de caractérisation précise interdit aux juridictions du fond de se contenter d’approximations ou d’appréciations globales dans la détermination du passif exigible.
Or, et c’est là que réside la portée de l’arrêt du 25 mars 2026, l’ordonnance de référé-provision qui a acquis force de chose jugée ne saurait être assimilée à une simple créance litigieuse. Elle représente, au contraire, une dette dont l’exigibilité a été judiciairement constatée, fût-ce à titre provisoire. Cette constatation suffit à l’intégrer dans le passif exigible pour l’appréciation de l’état de cessation des paiements. La chambre commerciale opère ainsi une distinction fondamentale entre la créance litigieuse, dont le sort est incertain, et la créance constatée par une décision de justice exécutoire, dont la force obligatoire ne peut être ignorée.
Cette distinction rejoint la logique qui sous-tend l’ensemble du droit des procédures collectives : il s’agit d’éviter que le débiteur ne puisse, par l’engagement d’une procédure au fond dilatoire, faire artificiellement obstacle à la constatation de son état de cessation des paiements et, partant, à l’ouverture d’une procédure collective destinée à protéger l’ensemble des créanciers. La chambre commerciale avait déjà marqué cette préoccupation dans sa jurisprudence antérieure, en refusant notamment de faire produire un effet interruptif automatique à la simple déclaration de créance sur la prescription de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.
B. La distinction entre le sort de la créance principale et celui des accessoires dans l’analyse du passif exigible
L’apport le plus novateur de l’arrêt du 25 mars 2026 réside dans la méthodologie d’analyse qu’il impose aux juges du fond. En l’espèce, un émetteur d’obligations convertibles en actions contestait le principal de la dette de 3 400 000 euros tout en demeurant taisant sur les intérêts échus de 238 000 euros, lesquels avaient fait l’objet d’une condamnation en référé devenue définitive. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait cru pouvoir écarter la totalité de la créance du passif exigible au motif qu’une procédure au fond était pendante entre les parties. La Cour de cassation censure ce raisonnement pour défaut de base légale, au visa des articles L. 631-1 et L. 640-1 du code de commerce.
En conséquence, la simple existence d’une procédure au fond ne saurait avoir pour effet de neutraliser automatiquement l’ensemble des créances détenues par un même créancier à l’encontre d’un même débiteur. Seules les créances spécifiquement contestées dans le cadre de cette procédure au fond peuvent être écartées du passif exigible. Les autres, notamment celles qui ont été consacrées par une décision de référé ayant acquis force de chose jugée, conservent leur pleine effectivité dans l’appréciation de la cessation des paiements.
Cette approche segmentée contraste avec la tendance de certaines juridictions du fond à raisonner par bloc, en considérant que la contestation d’une partie de la créance emporte, par contagion, la contestation de l’ensemble. La chambre commerciale y oppose une analyse granulaire : chaque créance doit être examinée individuellement, et seule celle qui fait l’objet d’une contestation au fond spécifique peut être soustraite du passif exigible.
À cet égard, il convient de relever que la cour d’appel de Grenoble a, dans un arrêt du 21 mai 2026, rappelé avec une grande netteté que « le présent arrêt n’aura pas autorité de la chose jugée sur le fond, la cour ne pouvant que confirmer, le cas échéant, une condamnation provisoire » et que le juge des référés « ne peut prononcer qu’une condamnation provisionnelle » (CA Grenoble, 21 mai 2026, n° 25/00689). Loin d’affaiblir la solution de l’arrêt du 25 mars 2026, cette précision en confirme la cohérence : c’est précisément parce que la décision de référé est provisoire qu’elle ne se confond pas avec la décision au fond, et c’est parce qu’elle est provisoire mais exécutoire qu’elle doit être prise en compte dans le passif exigible sans attendre l’issue du fond.
De surcroît, la cour d’appel de Bordeaux a également eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 19 mai 2026, que l’existence d’une contestation sérieuse relative au principe ou au montant de la créance alléguée constitue le critère déterminant pour faire obstacle à la compétence du juge des référés, sans que la seule invocation d’une difficulté ne suffise à caractériser cette contestation sérieuse (CA Bordeaux, 19 mai 2026, n° 25/05425). Le débiteur ne saurait donc se contenter d’alléguer l’existence d’un litige au fond pour paralyser l’office du juge des référés ou, a fortiori, pour écarter du passif exigible une créance déjà consacrée par une ordonnance de référé.
II. Les conséquences stratégiques de l’arrêt sur l’équilibre entre créanciers et débiteurs
A. Le renforcement de la position du créancier muni d’une décision de référé
L’arrêt du 25 mars 2026 consolide significativement la situation des créanciers qui ont obtenu une condamnation en référé. Désormais, ces créanciers peuvent légitimement invoquer l’ordonnance de référé passée en force de chose jugée pour établir, au moins partiellement, l’état de cessation des paiements de leur débiteur. Il ne leur suffit toutefois pas de produire l’ordonnance ; ils doivent encore démontrer que la créance qu’elle constate n’est pas spécifiquement remise en cause dans le cadre d’une instance au fond.
Cette évolution s’inscrit dans une jurisprudence plus large de la chambre commerciale qui tend à renforcer l’efficacité des procédures d’urgence dans le contentieux commercial. La procédure de référé-provision, conçue comme un instrument de recouvrement rapide des créances incontestables, voit ainsi sa portée étendue au-delà du simple paiement provisoire : elle devient également un outil de caractérisation de la défaillance du débiteur, susceptible de fonder une assignation en ouverture de procédure collective.
À cet égard, la cour d’appel de Versailles a, dans un arrêt du 2 juin 2026, rappelé que l’appréciation du passif exigible doit inclure l’ensemble des dettes échues, et notamment celles constatées par des décisions de justice, même frappées d’appel, dès lors qu’elles sont assorties de l’exécution provisoire (CA Versailles, 2 juin 2026, n° 25/06283). Cette solution, qui s’articule parfaitement avec celle du 25 mars 2026, confirme que la force exécutoire attachée aux décisions de justice, fût-ce à titre provisoire, constitue un critère déterminant de l’intégration d’une créance dans le passif exigible.
Des lors, le créancier diligent qui a obtenu une condamnation en référé dispose d’un levier procédural considérable. Il peut, sans attendre l’issue de la procédure au fond, solliciter l’ouverture d’une procédure collective sur le fondement de cette décision, à la condition que la créance qu’elle constate ne soit pas elle-même l’objet d’une contestation au fond spécifique. Cette faculté modifie l’équilibre des forces dans la négociation entre créanciers et débiteurs en difficulté. Elle incite également les créanciers à recourir plus systématiquement au référé-provision comme préalable à une éventuelle assignation en ouverture de procédure collective.
En outre, cette jurisprudence doit être lue en combinaison avec les dispositions de l’article L. 631-1, alinéa 2, du code de commerce, qui précise que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements ». La charge de la preuve de l’absence de cessation des paiements pèse ainsi sur le débiteur, qui devra démontrer qu’il dispose de réserves de crédit ou de moratoires suffisants, sans pouvoir se contenter d’invoquer l’existence d’une procédure au fond portant sur une créance distincte.
B. La redéfinition des stratégies de défense du débiteur face au risque de procédure collective
Pour le débiteur qui entend échapper à l’ouverture d’une procédure collective, l’arrêt du 25 mars 2026 impose une rigueur procédurale accrue. Il ne lui suffit plus d’engager une procédure au fond portant sur l’une quelconque des créances pour neutraliser l’ensemble du passif exigible. Il doit, au contraire, contester spécifiquement chaque créance qu’il souhaite voir exclure de ce passif.
En pratique, cela signifie que le débiteur confronté à une pluralité de créances doit, pour chacune d’entre elles, soit en contester le bien-fondé dans le cadre d’une instance au fond, soit en accepter l’intégration dans le passif exigible. Une contestation partielle ou portant sur une créance distincte n’a aucun effet sur les autres créances, même lorsqu’elles émanent du même créancier et qu’elles sont connexes.
Cette exigence de précision dans la contestation n’est pas sans rappeler la rigueur avec laquelle la chambre commerciale apprécie, de manière générale, les moyens de défense du débiteur en matière de procédures collectives. La Haute juridiction a ainsi jugé, dans un arrêt du 4 mars 2026, que le retrait litigieux n’est pas ouvert au débiteur soumis à une procédure collective (Com. 4 mars 2026, n° 24-20.709, FS-B), confirmant que les facultés procédurales du débiteur sont strictement encadrées lorsque l’ouverture d’une procédure collective est en jeu. Le débiteur ne peut se prévaloir de l’article 1699 du code civil pour acquérir les droits litigieux de son créancier lorsque la procédure collective a été ouverte.
Par ailleurs, la solution de l’arrêt du 25 mars 2026 doit être mise en perspective avec le dispositif de l’article R. 661-1 du code de commerce, qui prévoit que les jugements de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire et que l’exécution provisoire ne peut être arrêtée que si les moyens d’appel paraissent sérieux. La cour d’appel de Rennes a ainsi rappelé, le 26 mai 2026, que « par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut en arrêter l’exécution provisoire que lorsque les moyens invoqués à l’appui de l’appel paraissent sérieux » (CA Rennes, 26 mai 2026, n° 26/02376).
Il en résulte une asymétrie procédurale marquée : le créancier peut, sur le fondement d’une simple ordonnance de référé devenue définitive, obtenir l’ouverture d’une procédure collective, tandis que le débiteur ne peut en suspendre les effets qu’en démontrant le caractère sérieux de ses moyens d’appel. Cette asymétrie est d’autant plus significative que la cour d’appel de Montpellier a, dans un arrêt du 26 mai 2026, rappelé que l’actif disponible comprend « toutes les liquidités de l’entreprise, ainsi que les actifs réalisables immédiatement ou à bref délai » et que « pour apprécier l’actif disponible, il convient de se placer au jour où la cour statue » (CA Montpellier, 26 mai 2026, n° 25/06006), confirmant que l’appréciation du passif exigible est dynamique et s’effectue au jour où le juge statue, et non à une date antérieure.
En définitive, l’arrêt du 25 mars 2026 impose au débiteur une stratégie contentieuse proactive et rigoureuse. S’il souhaite écarter une créance du passif exigible, il doit l’attaquer de manière spécifique et circonstanciée, sans se reposer sur l’existence d’une contestation plus générale ou sur l’effet dilatoire d’une procédure au fond connexe. Cette obligation de précision renforce l’efficacité du référé-provision comme instrument de pression sur le débiteur défaillant et comme fondement de l’ouverture des procédures collectives.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 mars 2026 constitue une contribution majeure à l’articulation entre le droit du référé commercial et le droit des entreprises en difficulté. En consacrant le principe selon lequel les condamnations prononcées en référé et passées en force de chose jugée intègrent le passif exigible, sauf contestation au fond spécifique, il renforce la sécurité juridique des créanciers tout en imposant aux débiteurs une rigueur procédurale accrue.
La portée de cette décision dépasse le seul cadre des obligations convertibles et du contentieux financier qui en constituaient le support factuel. Elle intéresse l’ensemble du contentieux commercial, chaque fois qu’un créancier entend se prévaloir d’une décision de référé pour caractériser la défaillance de son cocontractant. Elle s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large, par lequel la chambre commerciale entend renforcer l’efficacité des procédures collectives en limitant les manœuvres dilatoires des débiteurs.
Par ailleurs, cette solution invite les praticiens à repenser leurs stratégies contentieuses. Le créancier avisé veillera à obtenir rapidement une condamnation en référé, qui constituera un levier efficace dans la négociation avec le débiteur, voire le fondement d’une assignation en ouverture de procédure collective. Le débiteur, quant à lui, devra contester de manière ciblée et précise chaque créance dont il entend contester l’exigibilité, sans se contenter d’une opposition globale qui serait inopérante. Cette exigence de granularité dans l’analyse du passif exigible contribue à la prévisibilité et à la sécurité juridique du droit des entreprises en difficulté.
L’arrêt du 25 mars 2026 s’inscrit ainsi dans une évolution d’ensemble du droit des procédures collectives, qui tend à renforcer les instruments permettant aux créanciers de provoquer l’ouverture d’une procédure collective tout en préservant les droits de la défense du débiteur. Il confirme que le référé-provision, loin d’être une simple mesure conservatoire, constitue un véritable instrument de politique juridique au service de la détection précoce et du traitement rapide des difficultés des entreprises, conformément à l’esprit de la réforme opérée par l’ordonnance du 12 mars 2014 et des textes subséquents. Il appartiendra désormais aux juridictions du fond de tirer toutes les conséquences de cette solution, en procédant à un examen circonstancié de chaque créance invoquée au soutien de l’état de cessation des paiements, sans se laisser impressionner par l’existence d’une contestation au fond qui ne porterait pas spécifiquement sur la créance litigieuse.
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